辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5376号上诉人：王春强，男，1975年12月6日出生，汉族，住辽宁省大连市瓦房店市。

委托诉讼代理人：方艳梅,辽宁世勋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雅楠,辽宁世勋律师事务所实习人员。

被上诉人：四川德仁堂药业连锁有限公司，住所地四川省成都市青羊区鼓楼北二街。

法定代表人：邹康禄,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李光耀,北京京师律师事务所律师。

上诉人王春强因与被上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司（以下简称四川德仁堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初402号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

王春强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

具体事实和理由如下：1.上诉人不存在侵犯被上诉人注册商标专用权的事实。

涉案字号“瓦房店市张山咀德仁堂大药房”，虽包含有“德仁堂”，但上诉人在招牌上印刷的是字号全称，前方缀有“瓦房店市张山咀”，可以与“四川德仁堂”明确区分开，不至使公众产生混淆和误认，且该字号经工商机关注册批准，上诉人将该字号用于药店招牌，系以正常方式使用该字号。

根据《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定，上诉人正常使用已注册登记字号的行为不应被认定为侵权。

另，因地域相差较远等原因，被上诉人注册商标的影响力并不及于张山咀村，上诉人没有必要以案涉商标进行不正当竞争，不具有不正当竞争的意图。

上诉人对涉案字号的使用仅限于案涉药房，所处地域偏僻、人口流动性极小、信息闭塞，面向的消费者局限于当地村民。

被上诉人的经营不曾涉足辽宁省，不足以造成相关公众的混淆和误认。

2.上诉人基于主张权利的三个商标，有两个现处于撤销连续三年停止使用注册商标审查程序中，且被上诉人是否连续三年未使用，是评价一审判决正确与否的关键事实，因此被上诉人提供案涉商标连续三年的证据至关重要，而一审法院并未查明该节事实。

3.被上诉人未举证证明其实际损失，一审判决所确定的赔偿数额无事实及法律依据。

四川德仁堂公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

具体理由如下：商标知名度考量的是商标在全国范围内相关公众中的知名度，而非局限于某一地域。

由于王春强一审程序中未到庭参加庭审，其并未提出关于四川德仁堂公司连续三年未使用商标的抗辩意见，且虽然四川德仁堂公司在本案中主张的三个商标权中的两个商标现处于三年未使用申请被撤销的审查程序中，但是不影响案涉商标权的有效状态，亦不影响向被上诉人主张赔偿责任。

四川德仁堂公司向一审法院起诉请求，判令王春强赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币100000元。

一审法院认定事实，2000年5月21日，四川德仁堂经核准取得第1400627号“德仁堂”注册商标专用权，核定服务项目为第35类，包括推销(替他人)等，经续展，注册有效期限至2030年5月20日。

2004年1月7日，上述商标经核准转让，受让人为四川德仁堂公司。

2010年9月21日，四川德仁堂公司经核准取得第6021266号“德仁堂”注册商标专用权，核定服务项目为第35类，包括推销(替他人)等，经续展，注册有效期限至2030年9月20日。

2015年3月7日，四川德仁堂公司经核准取得第11988072号“德仁堂”注册商标专用权，核定使用服务项目为第35类，包括药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务，注册有效期限至2025年3月6日。

四川德仁堂公司成立于2001年3月1日，经营范围为零售：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品(不含预防性生物制品)、中成药、化学药制剂、抗生素制剂；

销售：预包装食品(不含冷藏冷冻食品)、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品等。

2006年，四川德仁堂公司的注册商标“德仁堂”被四川省商务厅认定为“四川老字号”，被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。

瓦房店市张山咀德仁堂大药房成立于2010年1月25日，原名称为瓦房店市得利寺镇德仁堂大药房，于2011年4月8日更名为瓦房店市张山咀德仁堂大药房；

经营场所位于瓦房店市西郊工业园区张山咀村，经营范围包括中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品(终止妊娠药品除外)、保健食品、化妆品零售；

于2019年11月11日注销，经营者为王春强。

根据四川德仁堂公司提供的可信时间戳认证证书及照片、视频内容显示，王春强曾在店面招牌上使用“瓦房店市张山咀”、“德仁堂大药房”字样。

其中“瓦房店市张山咀”位于店面招牌的左上角，该字样明显小于“德仁堂大药房”字样。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第(七)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

四川德仁堂公司经核准取得了第1400627号、第6021266号、第11988072号“德仁堂”注册商标，前述商标在有效期内，四川德仁堂公司的注册商标专用权受法律保护。

王春强曾经经营的瓦房店市张山咀德仁堂大药房的经营范围包括中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品(终止妊娠药品除外)零售，与第1400627号、第6021266号“德仁堂”商标核定使用服务中的“推销(替他人)”构成类似服务，与第11988072号“德仁堂”商标核定服务项目中的“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务”构成相同服务。

将王春强在店铺招牌上使用的“德仁堂”字样与第1400627号、第6021266号、第11988072号“德仁堂”商标中的文字部分进行比对，二者文字相同，除字体、大小略有区别外，整体构成近似。

“瓦房店市张山咀”位于王春强店面招牌的左上角，且“瓦房店市张山咀”字样明显小于“德仁堂大药房”字样，属于对“德仁堂”字样的突出使用。

王春强在相同及类似服务中突出使用与案涉商标相近似的“德仁堂”字样，容易使相关公众对服务的来源或提供者产生误认。

王春强在店面招牌中突出使用“德仁堂”字样系侵犯四川德仁堂公司注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信原则，遵守法律和商业道德。

经营主体在注册企业名称时应撰写诚实信用原则，对他人在先的、具有一定影响和知名度的注册商标做合理避让，避免因注册使用含有他人注册商标的企业名称而造成相关公众的混淆误认。

四川德仁堂公司依法享有第1400627号、第6021266号、第11988072号“德仁堂”注册商标专用权。

“德仁堂”注册商标被认定为“四川老字号”、“中华老字号”，在医药销售领域形成了一定影响和知名度。

王春强作为医药销售行业的从业者，其在成立时应当对行业内具有一定影响和知名度的商标有所了解。

“德仁堂”并非日常生活中的常用或固定词汇，王春强将“德仁堂”文字注册为企业名称，在药品销售服务中使用，容易造成相关公众的混淆和误认，违反了经营者应对遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。

王春强侵害商标权及不正当竞争行为，均应承担赔偿损失的法律责任。

四川德仁堂公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者涉案商标许可使用费的数额，王春强的侵权违法所得亦无法查清。

一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、王春强的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度以及四川德仁堂公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌定四川德仁堂公司因王春强侵害其商标权及不正当竞争行为所致经济损失及合理维权开支为50000元。

四川德仁堂公司超出前述部分的主张，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告王春强于判决生效之日起十日内赔偿原告四川德仁堂药业连锁有限公司经济损失及合理维权开支共计50000元；

二、驳回原告四川德仁堂药业连锁有限公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告四川德仁堂药业连锁有限公司负担1250元，被告王春强负担1050元。

本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1.德仁堂大药房天猫旗舰店截屏，拟证明四川德仁堂公司在该网店所使用的是第11988072号商标，该商标冠有“四川”字样，且该店铺工商资质证照中仅有食品经营许可证、食品流通许可证，与王春强的药店经营商品并不同类。

证据2.国家商标总局官网中的商标查询网页，拟证明第1400627号商标权、第6021266号商标权，现均处于撤销连续三年停止使用注册商标的审查程序中，四川德仁堂公司应提供其连续三年使用该两项商标的证据。

证据3.企业机读档案登记资料及国家企业食用信息公示系统网页，拟证明王春强于2005年注册了瓦房店市老虎屯镇德仁堂大药房（类型为个体工商）并于2008年注销，此后王春强于2010年1月25日注册了案涉被诉药房，由此王春强使用“德仁堂”字号始于2005年，在先使用于四川德仁堂公司广泛使用的第11988072号商标（2015年取得授权）。

证据4.四川德仁堂公司向一审法院提供的其分店列表，拟证明四川德仁堂公司所列明的161家药房都是在四川省内，并不具有全国影响力。

四川德仁堂公司提交了（2020）津南开政经字第117号公证书，拟证明2020年1月7日，四川德仁堂公司就其在天猫网站上的旗舰店的内容进行公证（天猫旗舰店电脑版的截屏内容），该店铺首页使用了第1400627号、第6021266号商标。

四川德仁堂公司质证称，对王春强提交的证据2、证据3的真实性无异议，对待证事实和观点不予认可；

对证据1的真实性不予确认，但是认为网店所上传的经营资质不能反映公司资质的全貌，不具有证明力。

王春强对四川德仁堂公司所提交的公证书内容不予认可，主张与其所查询的四川德仁堂公司的网店页面显示的内容不一致。

本院对双方当事人二审期间提供的证据认证意见如下：双方当事人均提交了证据证明四川德仁堂公司在天猫网站经营的旗舰店，对此无争议事实予以确认。

鉴于四川德仁堂公司所提交的前述旗舰店网页信息是以公证书形式呈现，在王春强未提供有效反驳证据足以推翻前述公证，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，该公证书所公证的事实本院予以采信。

王春强所提交的证据2、证据3因真实性双方无异议，本院予以采信。

据此，本院补充认定事实如下：2005年8月15日，王春强注册成立并经营瓦房店市老虎屯镇德仁堂大药房，该个体工商户已注销。

四川德仁堂公司持有的第1400627号、第6021266号商标于2021年3月进入连续三年未使用撤销审查程序中，尚未审结。

四川德仁堂公司在天猫平台经营德仁堂大药房旗舰店网店。

一审法院已查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是四川德仁堂公司所享有的商标进入撤销审查程序是否影响其在本案中的权利基础，王春强在药店招牌中使用个体工商户注册名称是否构成侵害商标权及不正当竞争行为而承担赔偿责任，王春强关于一审法院酌定赔偿金额无依据应否支持。

一、关于四川德仁堂公司所享有的注册商标专用权进入撤销审查程序是否影响其在本案中的权利基础根据《中华人民共和国商标法》第五十五条之规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。

被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

案涉第1400627号、第6021266号注册商标权虽经他人申请进入了撤销审查程序，但尚未审结，亦未被商标局公告撤销，仍为有效的注册商标权。

据此，四川德仁堂公司在本案中的商标专用权仍应依法收到保护。

二、王春强在药店招牌中使用个体工商户注册名称是否构成侵害商标权及不正当竞争行为首先，关于突出使用“德仁堂”字样一节，一审法院已查明王春强经营的瓦房店市张山咀德仁堂大药房招牌中的“瓦房店市张山咀”位于店面招牌的左上角，该字样明显小于“德仁堂大药房”字样。

王春强自称其未突出使用，与事实不符。

其次，关于王春强是否在先使用一节，王春强在经营涉案大药房之前，2005年经营过瓦房店市老虎屯镇德仁堂大药房后注销，但根据两个药房的成立登记信息来看，两者之间并不存在直接的关联关系，系属两个不同的主体，其所主张的在先使用抗辩，已超出原使用范围，故该抗辩理由本院不予支持。

再次，关于是否构成不正当竞争行为一节，四川德仁堂的注册商标已于2006年被认定为“四川老字号”，之后又认定为“中华老字号”，四川德仁堂公司亦有面向全国范围进行经营的网店，据此四川德仁堂的注册商标及字号的影响力不仅限于四川，应认定其在药品零售的领域作为“老字号”享有一定的知名度。

王春强所经营的药店经营范围及区域有限，但仍具有误导、混淆的可能，构成《中华人民共和国商标法》第五十八条所规定的不正当竞争行为，依法应当承担赔偿责任。

三、关于赔偿金额的问题一审法院在综合考虑注册商标的市场知名度、涉案药店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌定了经济赔偿及合理维权开支数额，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的法定赔偿计算方式。

现上诉人认为赔偿数额过高提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定应由其承担举证责任。

上诉人亦应依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，就适用其他损失计算方法来重新核定本案赔偿数额提供证据以支持其主张。

但就此问题，上诉人仅进行了口头抗辩，并未提供支持其主张的有效证据。

故上诉人的此节主张，本院亦不予支持。

综上所述，王春强的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人王春强负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔耀天审判员　　董英杰审判员　　张　燕二〇二一年六月二十八日书记员　　连亚妮附相关法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。