文书内容山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终525号上诉人（原审被告）：巨野县雅宁副食超市。

经营场所：山东省巨野县永丰街道办事处文化路南段路东。

经营者：张季民，女，汉族，1971年4月1日出生，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：程振兴，山东天清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

上诉人巨野县雅宁副食超市（以下简称雅宁超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2015）济民三初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

雅宁超市的委托代理人程振兴到庭参加了诉讼。

河北养元公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人雅宁超市上诉请求：依法撤销济南市中级人民法院（2015）济民三初字第1016号民事判决，改判驳回河北养元公司的全部诉讼请求。

本案第一、二审全部诉讼费用由河北养元公司负担。

事实和理由：1、雅宁超市销售的被控侵权产品与河北养元公司拥有专利权的产品具有明显的区别。

从一般消费者的角度看，能够将被控侵权产品和依该专利生产的产品区别开，两者不存在相同或者近似。

且雅宁超市销售的“金六核桃”具有独立的商标“相远”，无论从字体、主题色调、商品代言人等方面都有别于河北养元公司的专利产品。

2、即使雅宁超市销售的被控侵权产品侵害河北养元公司的专利权，但产品并非雅宁超市生产，而是进的货，雅宁超市不知道河北养元公司的“六个核桃”受专利保护。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

雅宁超市能够证明产品的合法来源不应承担赔偿责任。

被上诉人河北养元公司未到庭答辩，亦未提交书面意见。

河北养元公司向一审法院提出诉讼请求：1、雅宁超市立即停止侵害专利号为ＺＬ20123039××××.5外观设计专利权的行为；

2、雅宁超市赔偿河北养元公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用共计15000元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：河北养元公司是名称为“包装箱（核桃乳精品型）”外观设计专利（专利号：ＺＬ20123039××××.5）的专利权人，专利申请日为2012年8月17日，授权公告号为2013年1月23日。

该专利简要说明中写明外观设计产品的用途是一种盛装罐装饮料的纸箱，设计要点在于形状和色彩，要求保护的外观设计包含色彩，最能表明设计要点的图片为主视图。

如右图所示：河北养元公司及其“六个核桃”核桃乳产品获得了诸多荣誉。

2010年10月，河北养元公司被中国食品产业成长之星评选委员会评为“中国食品产业最具成长性企业金奖”。

2010年12月，河北养元公司被农业部授予“全国农产品加工业示范企业”称号。

2012年10月，河北养元公司的“养元六个核桃”品牌被中国广告协会授予“消费者信赖的知名品牌”称号。

2012年11月，河北省工商局发布公告，内容为“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，该商品已于2012年7月启用新的包装装潢，并于2012年10月被河北省工商管理机关认定为知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，他人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品，否则将依法查处。

2014年12月，中国饮料工业协会出具证明“2013年六个核桃品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。

2015年7月，中国饮料工业协会出具证明“2014年六个核桃植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年5月6日，福建省厦门市鹭江公证处工作人员根据河北养元公司委托代理人的申请，由河北养元公司委托代理人的工作人员以普通消费者的身份在雅宁超市处购买了“核桃乳”饮料一箱，支付价款50元。

公证人员对购买被控侵权产品的整个过程进行了公证，并予以封存，对雅宁超市店面、购买的产品及封存状况进行了拍照，被控侵权产品主视图如右图所示。

上述情况在（2015）厦鹭证内字第21401号公证书中予以载明。

河北养元公司为本案支出公证费400元。

另查明，雅宁超市成立于2015年3月18日，经营地址山东省巨野县永丰街道办事处文化路南段路东，经营者张季民，经营范围为食品、水果、蔬菜、日用百货、洗化用品零售等。

2015年10月20日，一审法院到雅宁超市处送达开庭传票等诉讼文书，经营者张季民在场并签收诉讼文书，一审法院拍照记录送达过程。

一审法院认为，河北养元公司拥有的ＺＬ20123039××××.5“包装箱（核桃乳精品型）”外观设计专利权合法有效，应予保护。

外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

被控侵权产品“饮料包装箱”与涉案专利产品均为相同的产品，将最能体现设计要点的两者的主视图进行比对，所运用的色彩相同，以兰白两色为主，设计要点、布局基本一致，以一般消费者的认知能力，二者在整体视觉效果上构成近似，被控侵权产品的外观设计落入了河北养元公司外观设计专利权的保护范围。

雅宁超市未经专利权人许可，擅自销售侵犯河北养元公司专利权的产品，且未提供合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，河北养元公司未提交其因侵权受损或雅宁超市因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利产品的知名度、雅宁超市的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、河北养元公司制止侵权行为的合理开支等因素，予以酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、雅宁超市立即停止销售侵犯河北养元公司“包装箱（核桃乳精品型）”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20123039××××.5）的产品的行为；

二、雅宁超市于判决生效之日起十日内赔偿河北养元公司经济损失及合理费用共计1万元；

三、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。

如果负有金钱履行义务的当事人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，由河北养元公司负担50元，由雅宁超市负担125元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，河北养元公司未到庭参加诉讼，未参加证据交换，亦未提交书面质证意见。

雅宁超市提交：1、菏泽市优佳食品厂生产许可证复印件；

2、菏泽市优佳食品厂生产许可证复印件；

3、菏泽市优佳食品厂税务登记证复印件；

4、相远商标注册商标登记证复印件；

5、菏泽市优佳食品厂肥象、相远品牌入编中国著名品牌的荣誉证书复印件；

6、加盖雅宁超市发票专用章的收到条一份，收到条上载明“今收到菏泽市优佳食品厂提供的试销产品金六核桃十箱，张秀民”；

7、加盖菏泽市优佳食品厂印章的收到条复印件一份，收到条上载明“今收到菏泽市优佳食品厂提供的试销产品金六核桃十箱，张秀民”,菏泽市优佳食品厂在该复印件上出具证明，载明“由优佳食品厂提供该证据，王怀凯，2016年5月5日。

”8、（2016）鲁民终628号生效民事判决一份。

其中证据1至证据5均盖有菏泽市优佳食品厂的印章。

雅宁超市提供以上八份证据证明生产商手续合法，受法律保护，生产商承诺产品可以销售，菏泽市优佳食品厂是被控侵权产品的生产商，被控侵权产品具有合法来源，雅宁超市不知道也不应当知道涉案产品为侵权产品，不应承担赔偿责任。

对于雅宁超市提供的以上证据，本院认定如下：证据1至5均为复印件，仅加盖了菏泽市优佳食品厂的印章，对于证据的真实性本院无法确认。

证据6未载明时间，且签字为张秀民与本案无关，无法证明该收到条与被诉侵权产品的关联关系，本院不予采信。

证据7菏泽市优佳食品厂出具证明的时间为本案二审开庭后，亦无法证明与本案的关联关系，本院不予采信。

证据8与本案无关，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题是：1、被控侵权产品是否落入河北养元公司外观设计专利权的保护范围；

2、雅宁超市的合法来源抗辩能否成立。

关于第一个焦点问题。

河北养元公司拥有的ＺＬ20123039××××.5“包装箱（核桃乳精品型）”外观设计专利权合法有效，应予保护。

外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

将被控侵权产品“饮料包装箱”与涉案专利的主视图进行比对，所运用的色彩相同，以兰白两色为主，设计要点、布局基本一致，以一般消费者的认知能力，二者在整体视觉效果上构成近似，被控侵权产品是否具有独立的“相远”商标与本案外观设计侵权判断无关。

因此，被控侵权产品的外观设计落入了河北养元公司外观设计专利权的保护范围，雅宁超市销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案专利权。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，如前所述，雅宁超市提交的现有证据无法证明被诉侵权产品具有合法来源。

对于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、雅宁超市的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、河北养元公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定1万元的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，雅宁超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由巨野县雅宁副食超市负担。

本判决为终审判决。