湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终964号上诉人（原审被告）：南阳市澳福来实业有限责任公司（原南阳市澳福来药业有限责任公司），住所地河南省南阳市镇平县工业园区。

法定代表人：李建法，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王周宇，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道l号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

原审被告：任咏安，男，1972年3月12日出生，汉族，住湖北省麻城市，系湖北省麻城市金桥安康大药房经营者。

上诉人南阳市澳福来实业有限责任公司（以下简称澳福来实业公司）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）、原审被告任咏安侵害商标权纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中知民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人澳福来实业公司的委托诉讼代理人王周宇、岳建洲，原审被告任咏安到庭参加了诉讼，被上诉人康恩贝公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

澳福来实业公司上诉请求：1、确认上诉人的行为不构成侵权，不承担赔偿责任；

2、由被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1、上诉人生产的被控侵权产品是经合法审批的；

2、上诉人的产品是外用医疗器械，与被上诉人的产品既不相同也不类似；

3、相关部门审批的“前列康凝胶剂”是被控侵权产品的名称，在包装上出现“前列康”字样不构成非法使用，否则已经审批的“前列康凝胶剂”不能完整表达；

4、被上诉人的注册商标只限定在片剂和胶囊上使用，上诉人在外用医疗器械上使用“前列康”字样，属于法律并不禁止的使用行为。

被上诉人康恩贝公司未发表答辩意见。

任咏安述称：1、康恩贝公司生产的产品属于药品，与我销售的被控侵权产品不是同一类，我没有侵犯康恩贝公司的商标权；

2、如果构成侵权，我也不应承担责任，我并不清楚销售的产品是否为侵权产品。

康恩贝公司向一审法院起诉请求判令：1、任咏安、南阳市澳福来药业有限责任公司（以下简称澳福来药业公司）立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、任咏安、澳福来药业公司在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；

3、任咏安、澳福来药业公司共同赔偿康恩贝公司经济损失40万元（人民币，下同），其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等；

4、本案的诉讼费等相关费用由任咏安、澳福来药业公司承担。

一审法院认定事实：浙江省兰溪市云山制药厂拥有在国家工商行政管理局商标局注册的文字商标“前列康”，注册号331581，申请类别为第31类，核定使用范围：特种花粉片、特种花粉胶囊等。

2001年6月，该商标的商标注册人变更为康恩贝公司。

2009年2月，该商标续展注册，有效期限自2008年11月30日至2018年11月29日。

1991年3月，浙江省兰溪市云山制药厂在国家工商行政管理局商标局申请注册“前列康”文字商标，注册号545266，申请类别为第30类，核定使用范围咖啡，茶，糖果，蜂蜜，糖浆等。

1998年7月该商标的商标注册人变更为康恩贝公司。

2001年3月，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标续展注册，有效期限自2001年3月10日至2021年3月9日。

1999年9月，浙江康恩贝制药有限公司向国家工商行政管理局商标局申请注册“前列康”中文商标，注册号1312716。

申请类别为第5类，核定使用范围：医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品等。

商标有效期限至2019年9月。

康恩贝公司受让取得该商标。

2004年、2007年、2010年，浙江省工商行政管理局授予康恩贝公司注册在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标，2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2013年7月8日，康恩贝公司指派的工作人员来到位于湖北省麻城市任咏安所经营的麻城市金桥安康大药房，现场购买了两盒“前列康凝胶剂”产品，并取得收据一张。

一审庭审中，康恩贝公司提交了其指派的工作人员所购买的“前列康凝胶剂”两盒和收据原件。

涉案产品的外包装正面正中央标明“前列康”三个汉字，字体较大，右边小字标注“凝胶剂”。

下面注明适用范围：用于急慢性前列腺炎以及由前列腺引起的尿频、尿急、尿道涩痛、淋浊、性欲减退、阳痿早泄等。

侧面注明产品结构及性能机理：本品由塑料容器、凝胶、指套组成，凝胶中含有双烷基季铵盐及醋酸氯已啶、冰片、复合制剂。

具有清热解毒、利水消肿、抑菌止痛、清凉舒爽的作用。

内包装上突出注明“前列康”三个字，标明了产品结构和性能机理、适用范围、用法用量等；

同时还标明批准注册号：豫皖食药监械（准）字2012第1640167号、产品标准：YZB/豫皖01**-2012。

说明书上还标注制造商为澳福来药业公司。

另查明，澳福来药业公司成立于1999年01月04日，法定代表人为李建法，公司类型为有限责任公司。

经营范围为：第二类：6826、6858、6864医疗器械生产（凭证，有效期至2017年4月27日）；

化妆品生产、销售（依据化妆品许可批件和备案凭证组织生产，凭证，有效期至2016年1月3日）；

代用茶生产（凭证，有效期至2014年7月7日）；

饮料（固体饮料类）生产、销售（凭证有效期至2014年7月7日）；

生产销售卫生用品（液体抗（抑）菌剂、液体抗（抑）菌洗衣液生产（凭证，有效期至2014年4月18日）；

保健食品生产、销售（严格按照保健食品生产许可证核定的范围和期限经营）。

2012年11月13日，该公司生产的“前列康凝胶剂”经南阳市食品药品监督管理局审查，符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册（注册号：豫皖食药监械（准）字2012第1640167号），有效期为四年，后又于2013年3月27日被该局注销。

任咏安经营的麻城市金桥安康大药房成立于2008年12月02日，类型为个体工商户，注册资本4万元。

经营范围为处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、保健食品、卫生用品销售（药品经营许可证有效期至2014年12月31号）；

经营方式：销售。

还查明，2000年6月l3日，国家药品监督管理局国药管市(2000)第243号通知规定，自2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安(片、胶囊)包装上标识“前列康”的药品名称。

一审法院认为，康恩贝公司提供的证据足以证明涉案的产品系澳福来药业公司所生产、销售：1、被控侵权产品的注册号、生产企业许可证编号均与澳福来药业公司提供的《医疗器械注册证》、《医疗器械产品生产制造认可表》上的登记信息一致。

2、涉案产品上的制造商名称、生产地址与澳福来药业公司的名称、地址相符。

结合一般识别产品生产者的方法，应认定被控侵权产品的生产、销售者即系澳福来药业公司。

康恩贝公司提供的被控侵权产品和收据证明足以证明任咏安有销售澳福来药业公司生产的“前列康凝胶剂”产品的行为，且任咏安在一审庭审中对该事实表示认可。

康恩贝公司依法取得“前列康”注册商标在第5类、第30类、第31类上的商标专用权，前述商标专用权应依法受到保护。

南阳市食品药品监督局批准澳福来药业公司生产“前列康凝胶剂”，只是对制造商生产的产品的标准及生产条件进行是否符合生产要求的审批，而对注册商标的使用核准是属工商行政部门的审批范围。

且“前列康”非药品通用名称，澳福来药业公司既未得到国家工商行政部门的核准，亦未经商标权人康恩贝公司的许可，擅自在自己的产品上加注“前列康”标识，系不合法使用。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第十三条规定，对驰名商标具有特别保护规定，其保护不仅仅限于相同或者类似商品或服务，对不相同或者不相类似的商品的申请注册或使用时，都将不予注册并禁止使用，因此驰名商标被赋予了比较广泛的排他性权利。

即使澳福来药业公司认为其生产的“前列康凝胶剂”是医疗器械类产品，与康恩贝公司生产的“前列康”产品为不相同类型产品，因“前列康”于2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，其已在中国为相关公众所熟知并享有较高的声誉，受驰名商标的特别保护，故澳福来药业公司生产的“前列康凝胶剂”即使与康恩贝公司产品类型不相同，但仍应被禁止使用“前列康”标识。

将被控侵权产品标识与康恩贝公司注册商标比对，被控侵权产品内外包装均突出使用“前列康”标识，与康恩贝公司的注册商标相同，相关公众容易认为被控侵权产品与“前列康”商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆误认，因而可以认定被控侵权产品使用的“前列康凝胶剂”与“前列康”商标构成近似。

同时，被控侵权产品标注的适用范围主要针对前列腺功能障碍，该功能与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片功能相同。

从产品性质、产品功能以及销售渠道来看，该产品与康恩贝公司享有注册商标专用权的“前列康”牌普乐安片在功能、销售渠道上相同或近似，加之“前列康”曾被作为药品通用名称使用，故以普通消费者的一般认识判断，被控侵权产品与药品属于相类似商品。

因此，澳福来药业公司的“前列康凝胶剂”产品侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

任咏安辩称其通过合法的进货渠道取得“前列康凝胶剂”产品，但其作为专门的药品和保健品经销商，应当知道“前列康”商标的驰名情况，故对其销售的产品名称是否侵权应具有较高的审查注意义务。

同时，任咏安未经康恩贝公司许可，在其经营场所销售侵权产品“前列康凝胶剂”，其已构成了对康恩贝公司享有的“前列康”商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事法律责任。

因澳福来药业公司是该侵权产品的生产者，故澳福来药业公司与任咏安均应承担赔偿责任。

关于康恩贝公司诉请判令两被告赔偿其包含调查和制止侵权所支出律师费、调查费用及差旅费用等经济损失40万元的问题。

本案中，康恩贝公司既无证据证实两被告在侵权期间因侵权所获得的利益，亦无证据证实其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，一审法院综合两被告的侵权情节酌情裁量。

因任咏安经营所在地在麻城市，经济发展水平较低，侵权后果并不严重，酌情裁量由任咏安承担因其侵权造成康恩贝公司的经济损失及维权费用各项经济损失共计15000元；

澳福来药业公司生产“前列康凝胶剂”销售范围广，侵权故意明显，但其生产时间较短，酌情裁量由澳福来药业公司承担因其侵权造成康恩贝公司的经济损失及维权费用各项经济损失共计50000元。

关于康恩贝公司要求两被告在知名报刊消除影响赔礼道歉的诉讼请求，因本案系侵害商标权纠纷，不涉及名誉权等人身权利，该项诉讼请求一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项，《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第十三条、第五十二条第一款第一、二项、第五十六条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、任咏安自判决生效之日起立即停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的商品，即停止销售带“前列康”凝胶剂字样的产品；

二、澳福来药业公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的商品，即停止生产、销售、召回、封存并销毁带“前列康”凝胶剂字样的产品；

三、任咏安于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司各项经济损失15000元；

澳福来药业公司赔偿康恩贝公司各项经济损失50000元；

四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由康恩贝公司负担500元，任咏安负担600元；

澳福来药业公司负担1200元。

如果任咏安、澳福来药业公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人澳福来实业公司提交二组证据：证据1，河南省南阳市食品药品监督管理局网站《南阳市第一类医疗器械注册证注销公告》（械字〔2013〕第1号），以及《南阳市第一类医疗器械注册证注销公告》（械字〔2013〕第5号），证明被控侵权产品名称为“前列康凝胶剂”，系经过河南省南阳市食品药品监督管理局批准，取得了医疗器械类注册，并且澳福来药业公司生产被控侵权产品的时间在注册后注销前，证明生产被控侵权产品是合法的；

证据2，《南阳市澳福来实业有限责任公司变更信息》（加盖镇平县工商行政和食品药品监督管理局公章），证明南阳市澳福来药业有限责任公司企业名称已变更为南阳市澳福来实业有限责任公司。

被上诉人康恩贝公司未到庭发表质证意见。

原审被告任咏安对上诉人澳福来实业公司提交的证据1无异议，对证据2的真实性无异议。

被上诉人康恩贝公司、原审被告任咏安在二审举证期限内未向本院提交证据。

本院认为，《南阳市第一类医疗器械注册证注销公告》（械字〔2013〕第1号）系南阳市食品药品监督管理局对南阳市汇博生物技术有限公司医疗器械注册证的注销公告，与本案事实不具有关联性，本院不予采信。

《南阳市第一类医疗器械注册证注销公告》（械字〔2013〕第5号）为南阳市食品药品监督管理局对澳福来药业公司医疗器械注册证的注销公告，该公告表明相关产品需退出医疗器械产品市场，属于南阳市食品药品监督管理局履行医疗器械产品的市场监管职责，但此行政公告并不产生被控侵权产品使用“前列康”标识系属合法的效力，不能达到上诉人的证明目的，对此证据本院不予采信。

《南阳市澳福来实业有限责任公司变更信息》与涉案主体企业名称变更事实相关，且属镇平县工商行政和食品药品监督管理局出具，本院予以采信。

二审经审理查明，一审法院查明被控侵权产品的医疗器械注册证号“豫皖食药监械（准）字2012第1640167号”有误，应为“豫宛食药监械（准）字2012第1640167号”，本院对此予以纠正。

一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

二审补充查明：注册号为331581的“前列康”文字商标，核准注册类别为第31类，核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊，该商标注册证同时载明“兹核准续展注册在商品国际分类，第5类”。

2014年6月17日，南阳市澳福来药业有限责任公司企业名称变更为南阳市澳福来实业有限责任公司。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：被控侵权产品使用“前列康凝胶剂”标识是否侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

针对上述焦点问题，本院评判如下：澳福来实业公司上诉认为“前列康凝胶剂”产品经过相关部门合法审批，因此在包装上出现“前列康”字样不构成非法使用。

本院认为，南阳市食品药品监督管理局批准澳福来药业公司生产“前列康凝胶剂”产品，是对所涉产品是否符合医疗器械产品市场准入规定的审查，系履行医疗器械产品的市场监管职责，但此行政审批事项并不发生商标侵权免责的效力。

调整商标管理秩序，保护商标专用权的职能由商标行政管理部门履行，而澳福来药业公司并未取得涉案“前列康”系列商标的专用权，也未得到康恩贝公司的授权许可，因此，澳福来实业公司认为“前列康凝胶剂”产品是经过相关部门合法审批不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

澳福来实业公司还认为“前列康凝胶剂”属于外用医疗器械类，与康恩贝公司的“前列康”系列注册商标核定使用的产品类别既不相同也不类似，不构成商标侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第五十二条第一项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案康恩贝公司享有注册商标专用权的第1312716号“前列康”文字商标，核定使用的商品类别是第5类，包括医药制剂、人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品、医用敷料，牙科用药等。

康恩贝公司享有注册商标专用权的第331581号“前列康”文字商标，虽然核准注册类别为第31类，核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊，但该商标注册证同时载明该商标核准续展注册在商品国际分类的第5类，并且2009年2月该商标已核准续展注册，有效期限自2008年11月30日至2018年11月29日。

被控侵权产品“前列康凝胶剂”注明适用范围是用于急慢性前列腺炎以及由前列腺引起的尿频、尿急、尿道涩痛、淋浊、性欲减退、阳痿早泄等，前述适用范围属于医药制剂、人用药物范畴。

澳福来药业公司在被控侵权产品上如此标注，容易引起相关公众的混淆误认，或者认为该产品与康恩贝公司具有某种特定联系，此种容易产生误认的标注行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

其二，《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

本案中，2012年国家工商总局商标局认定康恩贝公司在第5类商品类别上的“前列康”商标为驰名商标，澳福来药业公司在其相关产品上使用标识本应合理避让“前列康”字样，但涉案产品上标注的“前列康凝胶剂”完整包含了第1312716号“前列康”文字商标和第331581号“前列康”文字商标，且该产品的外包装正面正中央位置突出标明“前列康”三个汉字，且字体较大，右边小字标注“凝胶剂”，与第5类商品类别上的驰名商标“前列康”构成近似，该不当使用行为应为法律所禁止。

因此，澳福来药业公司在涉案产品上标注“前列康凝胶剂”侵害了康恩贝公司第1312716号、第331581号注册商标专用权，澳福来实业公司认为不构成商标侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，澳福来实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由南阳市澳福来实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。