文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2629号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：比登堡（北京）服饰有限公司。

住所地：北京市大兴区庞各庄镇甜园路2号。

法定代表人：李曙明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王昱椋，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李仲哲，北京镇元律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省军区军人服务社。

住所地：陕西省西安市长安中路30号。

法定代表人：佘永祖，该服务社总经理。

再审申请人比登堡（北京）服饰有限公司（以下简称比登堡公司）与被申请人陕西省军区军人服务社（以下简称军人服务社）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院作出的（2016）陕民终78号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

比登堡公司申请再审称，一、二审判决对侵权行为成立的认定正确，但对赔偿数额的认定存在错误。

具体理由为，（一）比登堡公司已经向法庭举证自身品牌在其他销售场所的实际经营数额，应当依此作为赔偿依据，一审法院未予采纳，有所不当。

（二）军人服务社作为销售单位不可能没有销售记录，一审法院要求其出示每月销售记录，其称没有记录。

在此情况下，比登堡公司提出军人服务社侵权获利十二万，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的，就可以直接推定比登堡公司主张赔偿不低于十二万的事实成立，适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第二款的规定。

但一、二审法院均未适用该款，存在错误。

（三）一、二审法院未查清军人服务社的获利情况，直接适用商标法第六十三条第三款，进行自由裁量，计算方法不当，适用法律错误。

综上，请求本院撤销二审判决，依据查清的获利数额依法改判赔偿损失的具体数额。

本院认为，本案的争议焦点在于二审判决认定的赔偿数额是否存在错误。

商标法第六十三条规定了侵犯商标专用权赔偿数额确定方法，按照该规定，商标侵权赔偿数额的确定方法按照以下顺序和方式确定：按“实际损失”确定赔偿数额、按“因侵权所获得的利益”确定赔偿数额、按“商标许可使用费的倍数”确定赔偿数额、由法院“参考权利人的主张和提供的证据”判定赔偿数额、由法院依照该条第三款的规定判定赔偿数额。

本案中，比登堡公司并未证明因本案的侵权行为其所受到的实际损失，如由于侵权所造成商品销售量减少，也没有证明军人服务社因侵权所获得的利益。

本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要依职权调查收集的证据。

虽然比登堡公司较难自行对侵权商品的销售记录以及账册进行收集，但在法律规定的期限内，其没有向法院申请对实际销售情况进行调查取证。

同时，比登堡公司亦没有提交涉案商标许可使用费的相关证据。

本案一、二审法院未适用商标法第六十三条第一款的规定，并无错误。

本案中，军人服务社是从事百货等综合销售业务的商事主体，侵权商品的实际经营人为西安凯福商贸有限公司（简称凯福公司）。

鉴于侵权商品的营销地点位于军人服务社的商场，购物发票加盖有军人服务社的公章，一、二审认为军人服务社为本案的适格被告。

凯福公司并非本案必要共同诉讼人，且比登堡公司也不同意追加凯福公司为被告，故一审法院对军人服务社请求追加凯福公司为被告的请求未予准许。

军人服务社在本案的侵权商品的销售行为中，并非实际的经营人，与侵权商品相关的账簿、资料也并非由其掌握，其未能提供月销售记录尚属有合理理由。

本案并没有证据证明比登堡公司已经尽力举证，与侵权行为相关的账簿、资料主要由军人服务社掌握的情况。

比登堡公司主张在军人服务社未提交相关证据的情况下，依据其主张认定赔偿数额，即便适用商标法第六十三条第二款，根据该规定，也需要权利人提供相关的证据，由法院“参考权利人的主张和提供的证据”判定赔偿数额时。

该款规定“法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”所指“参考”，是指在确定赔偿数额时，以权利人的主张和提供的证据为基础，综合相关因素后确定赔偿数额，并非是对索赔数额直接予以认定。

因此，比登堡公司关于一、二审法院在军人服务社未提交相关证据，应当推定赔偿数额不低于十二万元的主张，本院不予支持。

由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、涉案商标许可使用费，都难以确定，一、二审法院在确定赔偿数额时，综合侵权行为的性质、期间、后果等因素，根据商标法第六十三条第三款确定赔偿数额，适用法律和认定事实均无不当。

综上所述，比登堡公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回比登堡（北京）服饰有限公司的再审申请。