江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7243号上诉人（原审原告）：王海明，男，满族，1970年3月14日生。

委托诉讼代理人：张超，北京润川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏八方客文化美食有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山。

法定代表人：张承兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张亮，江苏天淦律师事务所律师。

上诉人王海明因与被上诉人江苏八方客文化美食有限公司（以下简称八方客公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3861号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人王海明的委托诉讼代理人张超、被上诉人八方客公司的委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王海明上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；

2.二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、被上诉人的继承关系不成立。

被上诉人提供的证据不足以证明南京市鼓楼区八方客酒楼个体工商户的经营者张成兰与被上诉人的法定代表人张承兰系同一人。

即便张成兰与张承兰系同一人，南京市鼓楼区八方客酒楼个体工商户与八方客公司也是互相独立的主体。

二、被上诉人在先使用“八方客商标”不成立。

在先使用是商标申请注册日而非商标核准注册日之前的使用。

对于商标在先使用抗辩，应该借鉴《专利侵权解释》15条4款规定，即抗辩权专属于在先商标使用人，不得转让或许可。

上诉人申请注册“八方客”商标早于被上诉人成立的时间。

被上诉人提供的《内部承包协议》复印件明显不真实，且该协议不能证明南京市鼓楼区八方客酒楼个体工商户和被上诉人将“八方客“作为商标使用。

三、在上诉人申请“八方客”商标之日前，涉案商标不可能因被上诉人的使用已具有一定的影响力。

同时不能因“八方客”注册商标专用权经过转让的事实而对商标权人的权利加以限制。

八方客公司辩称：一、被上诉人对“八方客”商标使用在先且是善意使用，因此享有商标先使用权。

张成兰是张承兰的曾用名。

张成兰于1996年4月4日开设南京市鼓楼区八方客酒楼，并有一定经营规模。

后在原酒楼基础上成立被上诉人八方客公司，张成兰任公司法定代表人。

股东会议纪要显示原八方客酒楼所有资产含“八方客”商标转由被上诉人继承和使用。

二、被上诉人使用“八方客”商标不是转让和许可，是延续和继承。

三、上诉人的“八方客”商标是受让取得。

商标转让并不具有溯及既往的效力，针对受让之前的被诉商标侵权行为无权主张权利。

四、上诉人经营地点在遵化，被上诉人经营地点在南京，被上诉人对涉案商标的使用不可能造成消费者混淆。

王海明向一审法院起诉请求：1、八方客公司立即停止对王海明第1774779号“八方客”商标专用权的侵害，并在法院和商标权人的监督下销毁所有标有“八方客”标识的店面招牌、宣传册、菜谱、包装物、专用设备和工具；

2、八方客公司赔偿王海明经济损失及为制止侵权支出的调查费、公证费、差旅费、律师费等合理费用共计20万元；

3、八方客公司在全国性报纸非中缝版和八方客官方网站首页刊登公告消除影响，公告所占版面不小于该报纸整个版面、官方网站首页页面的八分之一，网站刊登时间不少于15天，刊登费及其他相关费用由被告承担；

4、八方客承担本案诉讼费用。

一审庭审辩论终结前，王海明明确表示诉讼请求一中包括要求八方客公司变更企业名称，不包含八方客字样。

一审法院认定事实：第1774779号“八方客”商标系遵化市大家乐快餐店申请注册，核定服务项目为备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐店、自助餐馆，注册地址河北省遵化市建设路15号，注册有效期限自2002年5月21日至2012年5月20日止。

2005年6月21日经国家商标局核准，该注册商标转让给王海明。

2012年8月13日经国家商标局核准，该注册商标续展注册，续展注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日。

2015年12月14日，国家商标局针对该注册商标出具《注册商标变更证明》一份，载明变更后注册人王海明，地址河北省遵化市天润小区B2-2-1902。

2011年8月7日，王海明经国家商标局核准注册第6582396号“客方八”商标，专用期限2011年8月7日至2021年8月6日。

2016年4月20日，王海明代理人郑党柱向江苏省南京市南京公证处申请证据保全公证，该处出具3040元公证费发票一张。

该处公证员冯建和公证人员徐扬及郑党柱至南京市中山北路219号宏图大厦四楼“八方客酒店”，公证员用其手机对酒店门头、点菜单、消费清单、餐具、订餐卡以及就餐后取得的消费清单、发票进行拍照。

次日，该公证处针对上述取证过程及获取照片出具了（2016）宁南证民内字第13511号《公证书》。

另查明，南京市鼓楼区八方客酒楼系个体工商户，经营者张成兰（身份证号码××，工商证照颁发日期及开业日期为1996年4月4日，经营范围饭菜、饮料。

2001年2月20日，经营者张成兰与另一出资人卢兴国成立“江苏八方客文化美食有限公司”，张成兰将“八方客”商标转由八方客公司所有并使用，南京市鼓楼区八方客酒楼不再对外经营，其全部资产转为八方客公司所有，并于2004年6月13日经核准注销。

八方客公司成立于2001年4月15日，企业类型有限责任公司，法定代表人张承兰（曾用名张成兰，身份证号码××，注册资本300万元，经营范围中餐、快餐餐饮服务、会议服务。

一审法院认为，商标注册人享有商标专用权受法律保护。

企业名称是市场主体的营业标识，起着区分民事主体和他们商品或者服务来源的重要作用。

本案中，八方客酒楼工商证照颁发日期及开业日期均为1996年4月4日，经营范围饭菜、饮料，经营者张成兰与八方客公司的法定代表人张承兰系同一人；

八方客公司成立于2001年4月15日，经营范围中餐、快餐餐饮服务、会议服务。

而王海明第1774779号“八方客”注册商标于2002年5月21日获准注册，核定服务项目为备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐店、自助餐馆；

其第6582396号“客方八”注册商标，核准注册时间为2011年8月7日。

一审法院认为，八方客公司系八方客酒楼发展而来，其使用“八方客”商标在王海明商标核准注册之前，即使八方客公司成立时间亦先于王海明商标注册时间，且王海明诉称八方客“酒店门头、点菜单、消费清单、餐具、订餐卡以及就餐后取得的消费清单、发票”中使用“八方客”商标，均未超出王海明工商登记注册经营范围，八方客注册资本300万元，具有一定经营规模和影响。

故王海明无权禁止八方客公司在原使用范围办继续使用“八方客”商标，但可以要求八方客公司附加适当区别标识。

现王海明诉请判令八方客停止侵权、销毁“八方客”标识，赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费，刊登公告消除影响等，不符合《中华人民共和国商标法》的相关规定，一审法院不予支持。

判决：驳回王海明的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

常住人口登记卡、公司章程、派出所档案查询资料的真实性为对方当事人所认可，1998年11月8日《租赁协议书》和南京饭店出具的《证明》均加盖有南京市鼓楼区市场监督管理局企业档案登记资料专用章，真实性应予确认，以上证据均具有证明力。

照片一组内容与本案存在关联，但未显示拍摄日期，结合其他证据和事实，对待证事实的认定有一定证明力。

股东会议纪要无原件，真实性无法核实，故不具有证明力。

对当事人争议的事实，本院认定如下：原审判决认定事实正确。

另查明，第1774779号“八方客”注册商标的申请日期为2001年3月13日。

南京市鼓楼区八方客酒楼在经营过程，门头上突出使用了“八方客”字样。

1998年11月8日，甲方南京饭店，乙方“江苏八方客文化美食有限公司”和卢兴国签订租赁协议书，约定乙方续租甲方所属中山北路249号配套中心南侧临街房屋108.28平方米用于经营。

张成兰与卢兴国为母子关系。

二审审理期间，王海明明确表示在本案中不主张第6582396号“客方八”商标专用权。

本院认为，虽然南京市鼓楼区八方客酒楼的工商查询信息和税务查询信息显示时间有不同之处，但税务查询信息明确显示有关证照摘要个体工商业营业执照颁发日期1996年4月4日，开业日期1996年4月4日。

留存于南京市鼓楼区市场监督管理局的1998年11月8日《租赁协议书》约定“江苏八方客文化美食有限公司”和卢兴国续租南京饭店进行经营，可见酒楼的经营应早于协议签订日期。

故原审法院认定南京市鼓楼区八方客酒楼开业于1996年4月4日正确。

八方客公司主张南京市鼓楼区八方客酒楼在经营中门头突出显示了“八方客”字样，该项陈述符合餐饮业经营中突出字号，吸引顾客的惯常做法，其提交的照片一组亦提供了佐证，故本院采信八方客公司该项事实主张，认定南京市鼓楼区八方客酒楼于经营过程中在门头突出使用了“八方客”字样。

此种突出使用，系商标性使用。

《租赁协议书》亦显示，至迟于1998年11月，卢兴国参与南京市鼓楼区八方客酒楼的经营，并筹备成立八方客公司。

张成兰与卢兴国于2001年4月成立八方客公司，仍从事餐饮服务，沿用了南京市鼓楼区八方客酒楼中“八方客”字号，可见八方客公司对“八方客”字样的使用，其中含商标性使用，是对南京市市鼓楼区八方客酒楼对“八方客”字样使用的承继。

南京市鼓楼区八方客酒楼提供的服务与“八方客”注册商标服务类别相同，“八方客”字样与第1774779号“八方客”商标近似。

该酒楼早于“八方客”商标注册申请日使用“八方客”字样且至申请日之前已经营数年，有一定影响，构成在先使用。

如前所述，八方客公司对“八方客”字样的商标性使用是对南京市鼓楼区八方客酒楼对“八方客”字样使用的承继，故注册商标专用权人王海明无权禁止八方客公司在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

综上所述，王海明的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费2300元，由王海明负担。

本判决为终审判决。