广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0304刑初1114号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人杨某甲，男，汉族，高中文化，户籍地：广东省汕头市潮南区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月23日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年4月27日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人王斌，广东建鹏律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］1558号起诉书指控被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，于2016年8月3日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。

被告人杨某甲及其辩护人王斌均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2016年1月以来，被告人杨某甲雇佣他人，租赁深圳市福田区福华路京海花园7h房，将采购的苹果旧机清理、维修并更换后盖等配件后出售牟利。

2016年3月23日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福华路京海花园7h房抓获被告人杨某甲，并当场查获假冒苹果注册商标的手机共计138部、手机配件及翻新工具等。

经鉴定：涉案查获的87部苹果5s手机、2部苹果6手机、5部苹果6plus手机共价值人民币241782元，查获的33部苹果5手机不符合价格鉴证条件，不予鉴定。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人杨某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人杨某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、鉴定价格过高，翻新iphone5的实际销售价格为400元/部、翻新iphone5s的实际销售价格为800元/部、翻新iphone6的实际销售价格为1000元/部、翻新iphone6plus的实际销售价格为1400元/部；

2、现场查获的iphone5s手机中有20-30部是还没来得及维修及翻新的问题机。

辩护人发表如下辩护意见：1、现场查获的涉案商品鉴定价格过高，应按被告人实际销售价格计算，其涉案商品的销售价值仅有77600元，价值较低；

2、被告人杨某甲涉案商品，虽是假冒手机，但并无严重的质量问题，也不是有害产品，其犯罪行为的社会危害性较小；

3、被告人杨某甲认罪态度很好，如实供述自己的罪行，庭审中也自愿认罪，悔罪表现明显；

4、被告人杨某甲的行为虽构成犯罪，但其行为目的主要是为了维系家庭经济生活所需，主观恶意不大；

5、被告人杨某甲没有前科，此次犯罪主要是对知识产权保护的法律、法规了解不够，认识不足，贪图小利所致，请求法庭对被告人杨某甲宽大处理。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2016年1月以来，被告人杨某甲雇佣他人，租赁深圳市福田区福华路京海花园7h房，将采购的苹果旧手机清理、维修并更换带有“”和“”注册商标的假冒后盖等配件后以新机名义出售牟利。

2016年3月23日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福华路京海花园7h房抓获被告人杨某甲，并当场查获假冒苹果注册商标“”和“”的手机共计138部、手机配件及翻新工具一批等。

经鉴定：涉案查获的87部假冒苹果iphone5s手机、2部假冒苹果iphone6手机、5部假冒苹果iphone6plus手机所对应的被侵权产品市场中间价值共计人民币241782元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、手机配件及翻新工具等物证；

2、被告人的身份材料、搜查证、扣押决定书、抓获经过、商标注册证等书证；

3、证人刘某、陈某甲、廖某甲、林某甲、陈某乙、胡某、廖某乙、林某乙、黄某、杨某乙、李某的证言；

4、被告人杨某甲的供述与辩解；

5、涉案财产价格鉴证结论书；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人杨某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人杨某甲曾供述称其窝点翻新苹果手机的方式是从市场上以较低的价格购买一些旧苹果手机和仿冒配件，交给工人维修、清理后，换壳贴膜，外表看上去跟新的一样，再以新机的方式销售给一些外国人。

被告人杨某甲的该供述与多名证人证称的维修、清理、换壳、翻新的方式一致，能够相互印证，形成完整证据链条，足以认定被告人杨某甲假冒注册商标的事实。

关于被告人杨某甲假冒苹果手机的数量问题，被告人杨某甲在侦查阶段的多次供述中并未提出查扣的手机中有未翻新的情况，且其在2016年3月24日在沙头派出所所作第2份讯问笔录中明确供述称被查扣的138部手机均是翻新机，是经过其们更换外壳和其他配件翻新的，外表完全是新机；

相关证人亦未提出查扣手机中有未翻新的情况。

另外，被告人杨某甲在审查起诉阶段曾辩称查扣的手机中有大约50部iphone5和iphone5s手机换过后盖、iphone6和iphone6plus手机也换了7个，再结合查扣的手机总数量可以计算出未更换后盖的iphone5和iphone5s手机的数量为80余部；

而被告人杨某甲当庭又辩称约有20-30部iphone5s手机未经过翻新。

被告人杨某甲针对未翻新苹果手机数量的多次辩解不一致，与其之前在侦查阶段的供述亦不一致，与苹果公司出具的鉴定报告不符，其辩解没有其他证据佐证，本院不予采信。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对作为一个整体呈现的侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

本案中，仅有被告人杨某甲供述了假冒苹果手机的实际销售价格，而其他工人均未进行证实，被告人杨某甲当庭亦称工人不负责销售，不清楚销售价格。

证人杨某乙系被告人杨某甲的侄子，其之前在侦查阶段并未对实际销售价格进行过说明，而其又不负责销售，其虽然出庭作证对实际销售价格进行了说明，但其证言的真实性存疑。

另外，证人杨某乙证称其是通过被告人杨某甲打电话时听到杨某甲对客户的报价，该证言内容来源于被告人杨某甲，系传来证据，且因证人杨某乙并未听到对方通话内容，该证实存在部分主观猜测，而对于对方的身份情况、询价的具体内容、是否交易成功、最终的交易定价等情况均不清楚，该证言不能与被告人杨某甲辩称的实际销售价格形成印证关系，无法认定。

故本案中无法查清侵权产品的标价或实际销售平均价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。

深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定计算本案假冒注册商标的侵权产品所对应的非法经营数额为人民币241782元，完全符合法律规定，本院予以确认。

被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩解意见，与法律规定不符，不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人杨某甲假冒两种注册商标“”和“”，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人杨某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2019年3月22日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品及作案工具依法予以没收、销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姜菁菁人民陪审员　　张青叶人民陪审员　　徐鲁峰二〇一六年十一月三日书　记　员　　陈　鹏李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。