广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终2165号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）饶成基。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，次月16日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

原审被告人马某某。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，次月16日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

原审被告人吴某某。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，次月16日被逮捕。

现取保候审。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人饶成基、马某某和吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2016年3月9日作出（2015）深龙法知刑初字第459号刑事判决书。

宣判后，原审被告人饶成基不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第5621463号“iphone”、第6281379号“”注册商标的注册人为苹果公司（APPLEINC.）,商标核定使用的商品均为第9类，包括电话机、流动电话机、视像电话等，注册有效期限分别为自2010年4月14日至2020年4月13日、自2010年4月28日至2020年4月27日。

第6511251号“XPERIA”商标的注册人为索尼移动通信有限公司，第3485386号“SONY”商标的注册人为索尼公司，上述商标核定使用的商品均为第9类，包括电话等，注册有效期限分别为自2010年4月7日至2020年4月6日、自2004年7月28日至2024年7月27日。

2014年8月开始，经与原审被告人马某某商议，原审被告人饶成基未取得“iphone”、“”、“XPERIA”、“SONY”注册商标权利人的许可，以深圳市龙岗区横岗街道大康莘野路22号103房为据点，雇请员工非法生产、销售假冒苹果、索尼注册商标的手机后盖。

原审被告人马某某受饶成基雇请，负责印刷手机后盖；

原审被告人吴某某系饶成基妻子，负责打杂，偶尔帮忙包装手机后盖。

2015年5月11日，民警在上述地址查获苹果手机后盖27500个，每个手机后盖均印有一个“iphone”商标、一个“”商标；

Z1索尼手机后盖500个，每个手机后盖均印有一个“XPERIA”商标、一个“SONY”商标；

Z2索尼手机后盖200个，每个手机后盖均印有一个“SONY”商标；

Z3索尼手机后盖300个，每个手机后盖均印有一个“XPERIA”商标。

除此之外，三被告人在2014年9月期间曾销售苹果手机后盖12900个，款式与民警在现场扣押的相同，每个手机后盖均印有一个“iphone”商标、一个“”商标。

三被告人伪造并销售上述假冒注册商标标识四种共计82300个。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、现场查获的假冒手机后盖等物证。

2、公安机关出具或提取的报案材料、抓获经过等书证。

其中送货单显示三被告人于2014年9月销售12900个假冒苹果手机后盖；

苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的价格说明、未授权证明，显示其未将Iphone4/4S手机后盖作为独立产品在中国大陆单独销售，亦未授权三被告人进行生产、销售任何标有苹果注册商标的行为；

索尼商标权利人的代理人北京捷鼎知识产权代理有限责任公司出具的鉴定声明，显示权利人目前尚未在中国市场单独销售手机玻璃后盖，无法提供正品手机后盖的价格，亦没有授权三被告人进行生产、销售任何标有索尼注册商标的行为。

3、现场勘验检查笔录及照片。

4、证人证言，证人黎婵称原审被告人饶成基为其发放工资。

5、原审被告人的供述及辩解，三被告人确认原审被告人吴某某负责打杂，有时帮忙包装手机后盖，并确认了涉案手机后盖的数量及印制的商标种类、数量；

原审被告人饶成基称马某某出资五千元，占到总出资的一半；

原审被告人马某某在单独讯问时称并未出资，但在对质时承认饶成基所称的五千元属实，但系其出借的款项，不能视为出资。

据此，一审法院认为，原审被告人饶成基、马某某、吴某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伪造并销售假冒注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

公诉机关指控三被告人的行为构成假冒注册商标罪，但涉案商标的核定使用类别并不包括手机后盖，三被告人并没有在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标。

因此，公诉机关指控的罪名不当，一审法院予以纠正。

对原审被告人饶成基的辩护人提出的原审被告人行为不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的辩护意见不予采纳。

原审被告人饶成基是犯罪行为的肇始者和组织者，并负责销售、印制手机后盖，给工人发工资，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

关于原审被告人马某某的地位和作用，因原审被告人饶成基、马某某均承认其曾为犯罪提供了五千元资金，只是二人关于该款项的性质供述不一致，虽不能确定其为共同出资，但足于认定马某某在预备阶段已经参与犯罪筹备，并参与了印制手机后盖工作，因此宜认定其为从犯，依法给予减轻处罚，但因其所起作用较大，减轻幅度不宜过大。

原审被告人吴某某系饶成基妻子，在制假窝点打杂，偶尔负责包装手机后盖，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

鉴于三被告人有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。

三辩护人提出的相应辩护意见与事实相符，予以采纳。

公诉机关对原审被告人饶成基、马某某的量刑建议过轻，一审法院予以调整。

为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、原审被告人饶成基犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年7月10日止。

罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳）。

二、原审被告人马某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年1月10日止。

罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳）。

三、原审被告人吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年9月10日止。

罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳）。

四、随案移送的假冒手机后盖等，予以没收处理。

宣判后，原审被告人饶成基上诉提出：一、现场查获的丝印机和网板系华强北杨阳通讯的杨生提供，上诉人与原审被告马某某为其代加工，主犯应为杨生。

根据罪责刑相符原则，一审法院对上诉人量刑过重。

二、一审法院定罪有误，本案应为假冒注册商标罪，根据本案的非法经营数额应处三年以下的量刑。

三、上诉人系初犯且具有悔罪表现，另上诉人与原审被告吴某某系夫妻，现家人无人照顾，请法院从轻处罚。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

一审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

二审讯问时，上诉人饶成基不能提供上诉状中“杨生”的具体姓名及联系方式。

本院认为,上诉人饶成基、原审被告人马某某和吴某某未经涉案注册商标权利人许可，伪造两种以上注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

上诉人饶成基曾供述其与原审被告人马某某共同出资购买丝印机等加工设备，现上诉主张丝印机系案外人提供并无证据证实，本院不予采纳。

涉案商标核定使用的商品范围不包括手机后盖，三被告并未在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，故一审法院将被控行为认定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪并无不当，本院予以维持。

一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。

上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。

综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、程序合法、量刑适当，判处的罚金亦符合法律规定，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　丘　 庆　 均审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇一六年十一月十日书记员　周灵均（兼）附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。