杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2016）浙8601民初389号原告：宝玑贸易（上海）有限公司,住所地上海市普陀区柳园路556号6幢059室。

法定代表人：程大明，执行董事。

委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：华润万家生活超市（浙江）有限公司,住所地浙江省杭州市秋涛北路248号。

法定代表人：张华文，总经理。

委托诉讼代理人：章正航，浙江泽厚律师事务所律师。

被告：深圳品岸贸易有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道罗芳路68号中震大厦8楼807、808室。

法定代表人：岳勇，总经理。

委托诉讼代理人：刘皓，上海汇茂律师事务所律师。

原告宝玑贸易（上海）有限公司（以下简称宝玑公司）与被告华润万家生活超市（浙江）有限公司（以下简称华润公司）、深圳品岸贸易有限公司（以下简称品岸公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，于同年9月26日公开开庭审理了本案。

原告宝玑公司的委托诉讼代理人朱鲜平、被告华润公司的委托诉讼代理人章正航、被告品岸公司的委托诉讼代理人刘皓到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宝玑公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止销售侵害“咖啡特使”注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿宝玑公司经济损失5万元（含制止侵权的合理费用）。

庭审中，宝玑公司明确，仅要求品岸公司承担赔偿责任。

事实和理由：GOLDMANINVESTMENTMANAGEMENTLIMITED(高曼投资管理有限公司)（以下简称高曼公司）系“咖啡特使”注册商标的所有权人，该商标核定使用商品类别为第30类，注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日止。

宝玑公司经高曼公司授权排他使用上述商标，并可以就第三人的侵权行为提起诉讼。

2016年初，宝玑公司发现华润公司经营的位于杭州市钱江新城万象城的超市公开销售带有上述注册商标标识的巧克力商品，该巧克力商品上还显示另一经销商为品岸公司。

宝玑公司认为，两被告未经许可在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，已构成侵权。

为此，宝玑公司提起本案诉讼。

被告华润公司辩称：华润公司是超市经营者，不是涉案商品的生产者。

华润公司按正规渠道进货，有合法来源，在进货过程中尽到了审查义务，收到诉状后已将涉案商品全部下架，故不应承担赔偿责任。

被告品岸公司辩称：1.宝玑公司与高曼公司的商标使用许可合同真实性不能确定，宝玑公司主体不适格。

2.宝玑公司不能证明实际使用了涉案商标，应承担举证不能的后果。

3.被诉侵权的“咖啡特使”标识是外文直译而来，没有创造性，不属于知识产权法保护对象。

4.被诉侵权商品是进口食品，须经海关检疫、审核，涉案商品从2010年进口以来一直使用“咖啡特使”中文译名，依据进口食品行业特性、商业惯例、法律程序以及“信赖保护原则”，不应认定品岸公司构成商标侵权。

5.宝玑公司不能证明其因被诉侵权行为遭受到损失，且被诉侵权商品通过高端商超渠道销售，形成高品质形象，不但不会对品岸公司造成损害，反而有助于提高其品牌影响力。

6.品岸公司申请注册“咖啡天使”商标不存在恶意。

宝玑公司为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.商标使用许可合同、（2016）浙金公证民字第1876号《公证书》，证明宝玑公司经高曼公司授权排他许可使用“咖啡特使”商标，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。

2.第11612157号商标注册证，证明“咖啡特使”商标注册人为高曼公司，目前尚处有效期内。

3.产品委托加工合同及发票、部分产品在售情况，证明宝玑公司实际使用涉案注册商标的事实。

4.（2016）浙杭东证字第7094号《公证书》、被诉侵权商品，证明两被告实施了被诉侵权行为。

5.公证费发票，购物发票、律师费发票，证明宝玑公司为维权支出的合理费用。

华润公司未向本院提交证据。

品岸公司为证实其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.2010-2014年出入境检验检疫卫生证书，证明“咖啡特使”巧克力为进口食品，多次进口到国内且在全国销售。

最早可查的信息在2010年就有进口记录，品岸公司使用在先。

2.2011-2014年间的采购及销售货物清单和发票，证明品岸公司使用被诉侵权标识在先。

3.被诉侵权标识中英文标签对照，证明“咖啡特使”为“CAFETASSE”直接音译过来，既无任何创造性，也无任何特殊含义。

4.“咖啡特使”商标状态查询打印件，证明宝玑公司提交的商标许可使用合同没有备案。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，关于宝玑公司的证据2、4、5，品岸公司的证据4，各方当事人均无异议，本院经审查予以确认并在卷佐证。

对各方有争议的证据，本院认定如下：关于宝玑公司提交的证据，证据1商标许可使用合同与经公证的高曼公司确认书相互印证，真实性可以确定，能够证明宝玑公司系涉案注册商标的被许可使用人，本院对该证据效力予以确认；

证据3产品委托加工合同与加工费发票记载的品名、金额、时间均相互对应，能够证明宝玑公司委托加工相关产品的事实，本院予以采信；

宝玑公司提供的被诉侵权商品实物，因两被告均无异议，本院予以确认；

关于销售情况的照片缺乏其他证据印证，真实性不能确定，本院不予采信。

关于品岸公司提交的证据，原告宝玑公司、被告华润超市对于真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于其能否实现证明目的将另行评述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月21日，案外人高曼公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11612157号“咖啡特使”商标，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、糖果、巧克力、糕点等，注册有效期为2014年3月21日至2024年3月20日。

2014年12月9日，高曼公司与宝玑公司签订商标使用许可合同，授权宝玑公司排他使用“咖啡特使”商标，并有权针对侵犯注册商标权的行为提起诉讼，授权期限为2014年12月9日至2015年12月9日。

2015年12月10日，双方再次签订商标使用许可合同，约定宝玑公司对涉案商标的排他许可使用期限自2015年12月10日至2018年12月9日，并授权宝玑公司就侵害商标权的行为以自己的名义提起诉讼。

2015年3月29日，宝玑公司与苏州斯莱斯食品有限公司签订委托加工合同，约定由该公司代为加工生产“咖啡特使榛子酱夹心巧克力”，数量80盒，货款金额2000元，约定货到付款。

同年4月20日，宝玑公司依约支付了全部货款。

2015年6月，宝玑公司在其生产的小型袋装白砂糖商品上使用了“咖啡特使”商标。

浙江省杭州市东方公证处出具的（2016）浙杭东证字第7094号公证书记载：2016年4月25日，宝玑公司委托代理人朱鲜平在公证人员的见证下来到位于杭州市钱江新城的万象城商场，以普通消费者的名义，在商场B2层华润公司经营的“Oleˊ”超市购买多种规格的巧克力14块，共支付990.6元，并当场取得购物小票1张、发票1张。

公证人员对购物过程进行了拍照。

购买行为结束后，公证人员将所购商品带回公证处进行装箱封存，并对上述物品、封存现状进行拍照。

庭审中对公证封存实物进行拆封，经当庭查验，封存巧克力商品的外包装背面加贴有白纸标签，标签的上部在各类型巧克力的品名前标注有中文“咖啡特使”字样，并注明原产国：比利时；

经销商：深圳品岸贸易有限公司等内容，生产日期为2015年5-7月之间。

另查明，品岸公司自2010年至2013年期间，先后从案外人深圳市万多吉实业发展有限公司、上海嘉云食品有限公司购买多种规格的品名包含“咖啡特使”字样的巧克力，并通过商场、超市渠道销售。

2014年11月起，品岸公司自行进口巧克力商品，出入境检验检疫卫生证书载明的商品中文品牌名称为“咖啡特使”。

另查明，华润公司成立于2002年8月21日，注册资本12800万元。

品岸公司成立于2010年4月16日，注册资本400万元。

再查明，宝玑公司为本案维权，支出公证费1500元、购买侵权产品费用990.6元、律师代理费3000元。

本院认为，涉案第11612157号“咖啡特使”商标处于有效期限内，法律状态稳定。

宝玑公司经商标权人许可，系涉案注册商标排他被许可使用人，并获得商标权人的授权，有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼，故宝玑公司系本案适格的原告。

根据双方当事人的陈述及答辩，本案争议焦点为：1.华润公司、品岸公司实施的被诉行为是否侵害了涉案注册商标专用权。

2.品岸公司提出的在先使用抗辩能否成立。

3.本案民事责任的确定。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条之规定，商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，品岸公司进口的巧克力商品原包装上标有外文标识，品岸公司又以加贴标签的方式附加标注“咖啡特使”标识作为该商品的中文品牌，起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用。

《商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

将被诉侵权的“咖啡特使”标识与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标。

品岸公司未经商标权人许可在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

华润公司销售侵犯注册商标专用权的商品亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

宝玑公司据此主张华润公司、品岸公司构成商标侵权的指控成立，两被告应当承担相应的法律责任。

品岸公司提出使用“咖啡特使”标识在先，宝玑公司无权禁止其继续使用的抗辩，本院认为，根据《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，在先使用商标是指先于商标注册人申请商标注册前已使用并具有一定影响的商标。

本案中，品岸公司自2014年11月起开始在其进口、销售的巧克力商品上使用“咖啡特使”标识，晚于涉案商标申请注册时间。

虽然之前品岸公司销售过标有“咖啡特使”字样的巧克力，但其作为销售者而非该标识的使用者，无权援引在先使用的抗辩；

且品岸公司也不能证明被诉侵权标识已具有相当的使用规模，形成了一定市场影响力，故品岸公司该项抗辩不能成立，本院不予支持。

宝玑公司请求判令品岸公司立即停止销售侵害“咖啡特使”注册商标权的商品，并赔偿其经济损失；

请求判令华润公司立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品，上述请求于法有据，本院予以支持。

品岸公司辩称宝玑公司不能证明近三年内实际使用过涉案注册商标，其无须承担赔偿责任。

本院认为，该项辩解与本院已查明的宝玑公司在其产品上使用涉案注册商标的案件事实不符，不能成立。

关于赔偿数额，根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因本案被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，商标许可使用费因无支付凭据亦无法确定，宝玑公司主张适用法定赔偿，故本院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权人的主观过错、权利人制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.宝玑公司系涉案注册商标排他被许可使用人；

2.宝玑公司实际使用涉案注册商标的规模有限；

3.在涉案商标注册之前，品岸公司已开始销售被诉侵权商品，品岸公司主观上并无攀附涉案注册商标声誉之故意。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳品岸贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯第11612157号“咖啡特使”注册商标专用权的行为，即停止在巧克力商品上使用“咖啡特使”商标。

二、被告深圳品岸贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宝玑贸易（上海）有限公司经济损失16000元（包括为制止侵权支出的合理费用）。

三、被告华润万家生活超市（浙江）有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯第11612157号“咖啡特使”注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯涉案注册商标专用权的巧克力商品。

四、驳回原告宝玑贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告宝玑贸易（上海）有限公司负担357元，由被告深圳品岸贸易有限公司负担693元。

原告宝玑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告深圳品岸贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。