广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤0605刑初4451号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人李某某，男，1980年5月25日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，住藤县，因本案于2016年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人陈月明，广东卓泓律师事务所律师。

辩护人吴坚，广西飞中律师事务所律师。

被告人谢某某，男，1979年10月20日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，住藤县，因本案于2016年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人毛越，广东友邦方达律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2016]290号起诉书指控被告人李某某、谢某某犯假冒注册商标罪，于2016年11月8日向本院提起公诉，本院于次日受理，后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

佛山市南海区人民检察院指派检察员朱小娟出庭支持公诉，二被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2016年4月开始，被告人李某某未经注册商标所有人许可，在其经营的佛山市南海区丹灶镇新农李某4一间无名五金厂生产假冒注册商标号“BELL”（第363086号、第4594818号、第5934152号）指甲钳进行销售，每只售价人民币1.05元。

其五金厂将原料冲压成假冒“BELL”牌的指甲钳半成品后，由被告人谢某某经营的南海区丹灶镇金沙东联马陆村芳朝五金厂加工磨口，之后李某某的五金厂再进行电镀、粘贴塑料配件等，完成假冒“BELL”牌指甲钳成品工序。

同年7月6日，公安机关在李某某的无名五金厂查获假冒“BELL”牌指甲钳成品（大）N-129型号41000个、（小）N-309型号12000个，假冒“BELL”牌指甲钳半成品16500个、包装盒1100个；

在谢某某的芳朝五金厂查获假冒“BELL”牌指甲钳半成品24000个。

经鉴定，上述起获的涉案物品共计价值人民币511000元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了以下证据予以证实：商标注册证、鉴定报告及价格证明等；

被害单位代表郭勇的陈述；

证人李某1、卢某、谢某1、郑某、欧某、李某2的证言，证人邓某1、邓某2、韦某、李某3、谢某2、黄某的证言及辨认笔录；

被告人李某某、谢某某的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获经过证明及情况说明；

现场勘查记录、照片；

搜查笔录；

扣押清单；

涉案财物价格鉴定书；

佳劲五金厂营业执照；

证人邓某1提交的厚阳五金厂营业执照、送货单；

被告人的户籍资料等。

上述证据均经庭审质证。

公诉机关认为，被告人李某某、谢某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人谢某某在共同犯罪中起次要（辅助）作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。

二被告人如实供述自己的罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。

庭审中，公诉人明确以销售价格计算本案非法经营数额并指控本案属于情节严重，并认为半成品也应该按照销售价格计入本案非法经营数额。

被告人李某某、谢某某对公诉机关指控的事实及以销售价格计算本案非法经营数额均无异议。

被告人李某某的辩护人辩称，李某某属于初犯，没有前科；

其法律意识浅薄，不知道自己触犯了法律，且自己的收益较小，所生产的产品也没有销售出去，社会危害性小，归案后也能如实供述自己的罪行，认罪态度良好，应当依法从轻处罚；

综上所述，请法庭依法从轻或减轻处罚。

被告人谢某某的辩护人辩称，本案涉及的侵权产品在六道工序中，谢某某只负责开口这一部分，也没有获得任何的收益，故其在本案中属于从犯，只起了辅助作用，犯罪情节情节较轻、社会危害性小，没有造成实际损害；

谢某某的认罪态度良好，有明显的悔罪表现。

另外，半成品不应该计入非法经营数额。

综上所述，希望法庭对被告人谢某某适用缓刑。

经审理查明，公诉机关指控被告人李某某、谢某某假冒他人注册商标的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，商标注册证号为第5934152号的“BELL”字母商标的所有人是贝尔金属工业股份有限公司。

上述商标核定使用商品类别为第8类，包括修指甲工具、指甲剪等，核准注册有效期限自2010年12月28日至2020年12月27日止。

经比对，被告人在涉案商品上使用的标识与上述注册商标相同。

关于本案的非法经营数额。

本案中，根据现有证据无法查明涉案指甲钳的实际销售价格，而现场查获的假冒指甲钳也没有标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。

但庭审中公诉机关明确，起获的成品和半成品指甲钳均应以1.05元/个的单价计算非法经营数额，即本案的非法经营数额为（41000+12000+16500+24000）×1.05=98175元，并据此指控本案属于情节严重，两被告人对此均无异议，本院予以确认，并以该非法经营数额98175元作为定罪量刑的依据。

辩护人提出半成品指甲钳不应计入非法经营数额，经查，涉案半成品指甲钳上均已标注涉案“BELL”标识，足以证明该产品将假冒他人注册商标，其价值应该计入非法经营数额，故对于辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳，但对于部分产品为半成品的情节在量刑时予以考虑。

本院认为，被告人李某某、谢某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立。

在量刑情节方面，被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人谢某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。

两被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

采纳辩护人的相关辩护意见。

关于罚金数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，本院依法对被告人李某某科以罚金人民币五万元；

考虑到被告人谢某某在本案中处于从属地位，酌定对其科以罚金人民币五千元。

现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年7月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

二、被告人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年3月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

三、现场缴获的作案工具、赃物（均未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　卢柱平人民陪审员　　余考坚人民陪审员　　何凤微二〇一六年十二月十三日书　记　员　　钟婉露法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。