广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1857号上诉人（原审被告）：广州市欧德户外家具有限公司，住所地:广东省广州市番禺区沙头街横江村。

法定代表人：陈志伟。

委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗晓云，广东经国律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂，住所地：广东省广州市番禺区沙头街横江村。

经营者：杨逸理，男，1964年11月4日出生，汉族，住所地：湖北省荆州市沙市区江津西路菱村。

委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗晓云，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程兵，男，1967年5月18日出生，汉族，住所地:广东省广州市越秀区寺右二横路。

委托诉讼代理人：莫田德，广东江盈律师事务所律师。

上诉人广州市欧德户外家具有限公司（以下简称欧德公司）、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂（以下简称阳光厂）因与被上诉人程兵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院（2016）粤73民初字403号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人欧德公司、阳光厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实和理由：一、被诉侵权产品采用了现有设计，不构成侵权。

上诉人在2012年8月27日拍摄样品照片，并纳入产品图册中，样品采购于第三方，构成现有设计。

若认定样品为上诉人制造，则构成在先使用，上诉人未侵害程兵专利权。

二、上诉人未生产、销售被诉侵权产品。

原审法院以证据高度盖然性为由，认定上诉人实施了销售被诉侵权产品的行为，但是本案证据尚未达到能运用高度盖然性原则的证明程度，被上诉人证据不具备明显优势，亦无法形成完整证据链，得出唯一的明确结论。

三、原审判决赔偿数额过高。

原审法院判赔数额过高，被上诉人所提供的律师费发票并不能证明其实际支出了维权费用。

被上诉人程兵辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

程兵向一审法院起诉请求：1.赔偿程兵经济损失及合理费用10万元；

2.停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

3.承担本案诉讼费。

事实和理由：程兵是ZL201230578472.7“躺床（四合一）”的外观设计专利权人，欧德公司长期在其开设的www.oudeoutdoor.com网站上销售、许诺销售被诉侵权产品，名称代号为YGB1143，程兵经公证机关对网站证据进行了保全。

2015年5月，程兵委托案外人域丰公司购买了被诉侵权产品，合同上被诉侵权产品的型号为“YGB1143”,产品名称为“圆床”，价格为4500元。

阳光厂出具了“发票”，欧德公司出具了“收据”。

欧德公司、阳光厂长期生产、销售、许诺销售被诉侵权产品对程兵权利侵害很大，且产品售价高，应当提高赔偿金额。

原审法院认定的事实：程兵是ZL201230578472.7“躺床（四合一）”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2012年11月27日，授权公告日为2013年4月10日。

专利登记簿副本显示专利权有效，该专利第4年度年费已缴纳。

该专利授权公告图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图立体图使用状态参考图组件1主视图组件1后视图组件1左视图组件1右视图组件1俯视图组件1立体图组件2主视图组件2后视图组件2左视图组件2俯视图组件2立体图组件3主视图组件3俯视图组件3立体图广东省广州市番禺公证处作出的（2015）粤广番禺第658号公证书载明：程兵的委托代理人莫田德于2014年12月25日来到番禺公证处申请网页证据保全。

公证处工作人员叶嘉祺操作计算机登陆网站“http://www.oudeoutdoor.com”进行操作，打印了相关网页。

该网页下方版权处注明“欧德户外休闲家具有限公司Allrightsreserved”。

网页左上角显示有“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识。

“公司简介”处显示有“欧德户外休闲家具有限公司是一家专业制造户外家具及休闲用品的生产厂家，是集设计、生产、研发、销售于一体的实体企业。

公司旗下经营有两大国内品牌：欧德户外家具和阳光户外家具……。

欧德户外休闲家具有限公司是目前国内最专业的户外家具生产厂家之一……，位置处在经济发达的珠三角腹地广州市番禺区”等内容。

“自理报检单位备案登记证明书”中企业名称显示为“广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂”。

该网站还有产品展示图，其中有型号为YGB1143产品图片，程兵认为该款产品即为本案被诉侵权产品。

程兵为证明欧德公司、阳光厂有生产、销售被诉侵权产品的行为，向原审法院提供了QQ聊天记录、邮箱邮件、案外人订购被诉侵权产品合同及银行转账凭证两张、收据、发票、购买到的被诉侵权产品。

前述QQ聊天记录显示聊天对象名为“阳光户外Kelly”和“魏先生”,“阳光户外Kelly”签名栏还显示有“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识以及“欢迎订购阳光户外休闲家具www.oudeoutdoor.com”字样。

聊天记录中有显示“收款抬头为广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂、收款账号为959503001000004051、行号为314581001014、开户行为广州市农村商业银行番禺支行”的收款账户，聊天记录同时显示购买人为“广州域丰装饰工程有限公司”以及上述型号为YGB1143的产品图片；

前述QQ邮箱打开有被诉侵权产品图片；

前述两张银行转账凭证与前述QQ聊天记录所显示的收款信息一致；

前述收据显示开具时间为2015年6月24日，并注明：今收到广州域丰装饰工程有限公司货款5304元，收据上盖有“广州市欧德户外家具有限公司”的章。

根据前述聊天记录显示该5304元为定金4470元以及余款10430的发票税金834元，其中834元支付的是现金；

前述发票抬头、金额信息与QQ聊天记录的购买信息一致，开票时间为2015年6月24日，价税合计10430元；

前述订购合同抬头显示为“广州番禺阳光户外（欧德户外）休闲家具有限公司”，工厂地址为“广州市番禺区沙头街横江第一工业区东812栋”，合同对象是“广州魏先生”，合同抬头左上方还显示有“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识。

产品型号包括“YGB1143”、产品描述为“圆床+10cm坐垫+4个45*45抱枕（铝合金+PE藤）”的产品，该产品附图与上述QQ聊天记录中型号为YGB1143的产品图片一致。

合同中显示金额“合计14900元”，本案被诉侵权产品为4500元，该合同落款盖有“广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂合同专用章”。

上述收据、发票以及合同均在上述聊天记录中有显示。

庭审中，程兵出示了其所购买的被诉侵权产品。

该产品由牛皮纸包装，没有厂名、厂址等相关信息。

该产品的外观与上述网站及QQ邮箱产品显示的被诉侵权产品图片一致，具体外观如下：主视图后视图左视图右视图俯视图立体图使用状态参考图组件1主视图组件1后视图组件1左视图组件1右视图组件1俯视图组件1立体图组件2主视图组件2后视图组件2左视图组件2俯视图组件2立体图组件3主视图组件3俯视图组件3立体图将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，程兵主张被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

程兵主张涉案专利设计要点为：该专利产品能够自由组合，可以四个人坐上面，上面还有一个雨蓬，可以遮太阳，雨蓬还可以收起来，后背呈一个弧形。

欧德公司、阳光厂认为不相同也不近似，认为被诉侵权产品与涉案专利存在一个差异点，遮阳蓬与地面的夹角不同，程兵专利的夹角是大于90度的，被诉侵权产品是90度的。

对于合理费用的支出，程兵提供的证据为律师费发票一张，发票时间为2015年5月8日，金额为10000元，编号为00132678。

欧德公司、阳光厂为证明本案被诉侵权产品采用的是现有设计，向原审法院提交了案外人提供的证明一份、宣传册一本、储存被诉侵权产品照片底片的光盘一张。

上述证明内容为：本公司于2012年8月15日与广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂达成协议，由本公司承接制作广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂20122013年度产品宣传册项目。

2012年8月27日。

本公司派职员叶慕东前往广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂拍摄拟入宣传册样品图片，附件所示产品图片为当天拍摄，特此证明，署名为广州欧品企业管理有限公司，出具时间为2016年3月16日。

上述宣传册封面显示有“欧德户外家具”中英文标识、封底显示有“广州市欧德户外家具有限公司”字样，显示网址为www.oudeoutdoor.com、封面内页显示有“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识，企业介绍与上述公证网页上显示的基本一致，宣传册内容的第118页显示有被诉侵权产品的图片，该图片与上述网站、QQ聊天记录以及合同显示的被诉侵权产品一致，外观与本案被诉侵权产品亦基本一致，宣传册没有显示时间。

另查明，程兵主张本案赔偿及维权合理费用由法院酌定。

庭审中，欧德公司、阳光厂确认在业务及经营者上有关联。

再查明，欧德公司的经营范围为家具制造业，注册资本18万元，股东包括杨逸理；

阳光厂为个体工商户，主营范围为金属制品业，经营者为杨逸理，注册资本为8万元。

还查明，程兵在原审法院同时起诉欧德公司、阳光厂三案，涉及三项外观设计专利，案号为（2016）粤73民初402、403、404号。

原审法院认为：程兵是ZL201230578472.7“躺床（四合一）”的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

他人未经程兵许可，不得为生产经营目的实施该专利。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉侵权产品与程兵专利为相同产品。

将被诉侵权产品与程兵专利进行比对，被诉侵权产品整体及各组件与程兵专利对应部分均相同。

至于欧德公司、阳光厂所称的遮阳蓬与地面的夹角不同的问题，与事实不符，且结合涉案专利使用状态参考图可知遮阳棚的角度可调整，即使角度存在细微差别，该区别点亦不足以导致两者整体视觉效果产生差异。

故原审法院认定两者构成相同，被诉侵权产品落入程兵专利权保护范围。

关于欧德公司、阳光厂提出现有设计抗辩的问题，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

从欧德公司、阳光厂提交的证据判断，宣传册上并无显示时间，不能证明发表时间。

至于案外人的证明以及照片底片，考虑到案外人与欧德公司、阳光厂有交易往来以及电子数据易更改的属性，真实性难以确认。

即便如欧德公司、阳光厂所言，其所提交的被诉侵权产品照片是于2012年8月27所拍摄，诚如案外人的证言所称被诉侵权产品系样品，在宣传册无时间标注、欧德公司、阳光厂无其他证据佐证的情况下，拍摄照片行为本身并不能证明被诉侵权产品的设计在程兵专利申请日前在国内外为公众所知。

故原审法院对于欧德公司、阳光厂的现有设计抗辩意见，不予采纳。

关于欧德公司、阳光厂是否实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题。

原审法院认为，程兵提供的QQ聊天记录与邮件中展示的产品图片、订购合同中买卖双方的信息、交易付款的过程能够互相印证、以及被诉侵权产品能够形成完整的证据链，证明程兵向欧德公司购买被诉侵权产品的整个过程，达到高度盖然性的认定标准，原审法院认定被诉侵权产品系欧德公司所销售。

鉴于欧德公司、阳光厂分别在收款收据和发票上盖章，以及QQ聊天记录中显示的“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识，原审法院确认被诉侵权产品系欧德公司、阳光厂所共同销售。

至于网站的问题，该网站网页上均显示了“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识，该标识亦出现在宣传册、合同以及聊天记录中，网站上亦显示了阳光厂的自理报检单位备案登记证，该网址亦显示在欧德公司提交的宣传册上，再结合网站上的介绍，原审法院认定该网站为欧德公司、阳光厂共同所有，该网站和欧德公司宣传册上显示有被诉侵权产品的图片，虽然该些照片不能显示被诉侵权产品的所有视图，但是考虑到被诉侵权产品是圆床，且产品型号能够一一对应，故原审法院认定欧德公司、阳光厂共同实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于生产行为，如上所述，欧德公司、阳光厂有共同实施许诺销售和销售的行为，欧德公司、阳光厂亦确认两者在业务及经营者上有关联，结合欧德公司、阳光厂的经营范围及宣传册中、网站上的介绍，原审法院认定欧德公司、阳光厂共同生产了被诉侵权产品。

欧德公司、阳光厂未经许可，生产、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入程兵专利保护范围，构成专利侵权，程兵要求欧德公司、阳光厂停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张，于法有据，原审法院予以支持。

鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、欧德公司、阳光厂侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节及程兵为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定欧德公司、阳光厂赔偿程兵经济损失及维权合理费用共计人民币5万元。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下：一、广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂自判决发生法律效力之日起立即停止侵害程兵涉案ZL201230578472.7“躺床（四合一）”外观设计专利权的行为；

二、广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿程兵经济损失及维权合理费用共计人民币5万元；

三、驳回程兵的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，由程兵负担1150元，广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂共同负担1150元。

二审中，上诉人欧德公司、阳光厂向本院提交三份证据：1、（2016）粤广海珠第3431234316号公证书。

证明被诉侵权产品采用了现有设计。

2、（2015）粤知法专民初字第2063号案起诉材料节选及（2016）粤73民初404号民事判决书节选。

证明被上诉提交的00253736号发票在（2015）粤知法专民初字第2063号案和（2016）粤73民初404号案中重复使用。

3、（2015）粤知法专民初字第2064号案起诉材料节选及（2016）粤73民初402号民事判决书节选。

证明被上诉人提交的00132677号发票在（2015）粤知法专民初字第2064号案和（2016）粤73民初402号案中重复使用。

被上诉人认为上述证据并非新证据，不予质证。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、上诉人是否生产、销售被诉侵权产品；

2、上诉人现有设计抗辩是否成立；

3、原审判赔数额是否合理。

一、关于上诉人是否生产、销售被诉侵权产品的问题。

本案中，程兵提供QQ聊天记录、电子邮件、订购合同和银行转账记录等证据证明被诉侵权产品系上诉人生产、销售。

经查，上述证据中显示的卖方信息与欧德公司、阳光厂的注册信息及经公证的网页信息一致，且交易商品名称、交易金额与银行转账凭证及收据、发票上记载的信息一致，整个交易过程完整，形成相互印证的证据链，且由于欧德公司、阳光厂分别在收款收据和发票上盖章，以及QQ聊天记录中显示的“阳光户外”和“欧德户外家具”的中英文图文标识，在无相反证据证明的情况下，原审法院确认被诉侵权产品系欧德公司、阳光厂所共同销售，并无不当，本院予以确认。

至于欧德公司、阳光厂是否生产被诉侵权产品的问题，根据本案查明的事实，欧德公司营业执照上记载的经营范围是家具制造，其网页上亦宣称其为户外家具的生产厂家，且程兵提交的订购合同上记载的工厂地址与阳光厂加盖的合同专用章上的地址一致，在无相反证据证明的情况下，原审法院认定欧德公司、阳光厂共同生产被诉侵权产品，与事实相符，本院予以确认。

二、关于上诉人现有设计抗辩是否成立的问题。

两上诉人在二审中提交（2016）粤广海珠第3431234316号公证书证明被诉侵权产品使用了现有设计。

对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵害专利权。

由此，现有设计抗辩强调的是相关设计在专利申请日前为公众所知晓，从而使得在后的外观设计丧失新颖性，不应得到专利法保护。

本案中，两上诉人提交的上述公证书，分别对电子邮箱和QQ相册中的图片进行公证，但是，上述电子邮箱和QQ相册均设置用户名及密码，不知悉上述信息的相关公众无法获知相关设计，也就是说，上述公证书中记载的图片并未通过公开途径向不特定公众公开，不属于法律规定的现有设计。

两上诉人以此作现有设计抗辩，于法无据，本院不予支持。

三、关于原审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节，以及程兵支付的必要合理维权费用等因素，酌定本案的赔偿数额为5万元，并无不当。

两上诉人主张程兵提交的律师费发票系重复使用，但原审法院系综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节，以及本案必要合理维权费用等因素酌定判赔数额，并非依据程兵提交的律师费发票单独支持其维权费用，两上诉人该主张于法无据，本院不予采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂各自负担525元；

上诉人广州市欧德户外家具有限公司、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂各自已向本院预交二审案件受理费1050元，其多预交的525元，本院予以退回。

本判决为终审判决。