江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民初320号原告：江苏小厨娘餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道国际企业研发园。

法定代表人：嵇小丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李淑娟，上海熊兆罡律师事务所律师。

被告：溧阳市溧城小厨娘餐厅，经营场所江苏省溧阳市溧城镇西大街125号411-413、417-419。

经营者：王海，男，汉族，1981年10月8日生，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：吕凯，江苏麒凯律师事务所律师。

原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司与被告溧阳市溧城小厨娘餐厅侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人李淑娟、被告的经营者王海及其委托诉讼代理人吕凯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏小厨娘餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第1207828号、第6712427号、第8325506号注册商标专用权的行为；

2.判令被告停止不正当竞争行为，不得使用“小厨娘”作为其个体工商户名称的字号；

3.判令被告赔偿原告经济损失50万元（暂计从2015年10月1日至庭审之日）；

4.判令被告承担原告为维权发生的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计48203元；

5.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于1997年，主营餐饮服务、餐饮管理等，是国内具有较高知名度的餐饮连锁企业。

1998年9月14日，原告在第42类获准注册第1207828号“小厨娘”商标，此后原告注册了大量“小厨娘”商标，如2010年5月14日获准注册第6712427号、2011年7月7日获准注册第8325506号商标等，上述商标核定服务项目均为43类，即餐厅、餐馆、饭店等服务项目上。

原告重视广告宣传，尤其在南京市、江苏省具有极高知名度。

被告个体工商户登记注册名称为“溧阳市溧城小厨娘餐厅”，经营范围包括中餐类制售，含凉菜；

其未经原告许可擅自在店面招牌以及大众点评网、美团网等第三方网络平台宣传中突出使用“小厨娘”字样，目的在于让消费者误认为原被告之间存在关联，明显具有攀附原告商誉的主观故意，以此获得不当利益。

被告的侵权行为及不正当竞争行为应予制止，故原告提起诉讼以维护合法权益。

溧阳市溧城小厨娘餐厅辩称，首先，被告使用“小厨娘”三个字作为字号，与原告的注册商标有显著区别，不存在冲突，不构成商标侵权，而且该字号经溧阳市工商部门合法登记，受法律保护；

其次，被告使用“小厨娘”字号的行为既不存在故意也不存在过失，没有过错，因此商标侵权行为不成立，也就不存在赔偿；

再次，原告要求赔偿50万元没有法律依据，被告核准成立日期为2015年9月29日，至今一年左右，被告一直处于亏损状态，并未对原告产生实际影响，原告是为了非法炒作，依靠其雄厚实力压榨个体工商户，原告完全可以申请工商部门撤销被告的字号。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于当事人未提异议且提交了原件的证据，本院予以确认并在卷佐证。

双方当事人有争议的证据如下：为证明“小厨娘”系列商标的知名度和影响力，原告提交以下证据：1.南京市著名商标证书；

2.各类获奖证明及各地门店（南京地区十家门店）照片。

被告认为无法达到原告的证明目的，理由为这些获奖证明易于获得，而且至多证明“小厨娘”在南京市区具有影响力，但在被告经营的溧阳市溧城镇没有任何影响力和知名度。

为证明被告实施了商标侵权行为，原告提交以下证据：1.（2016）沪闸证经字第2269号公证书，关于大众点评网、美团网相关网页内容的公证；

2.（2016）常溧证经内字第436号公证书，关于被告经营场所相关情况的公证。

被告认为其使用的“小厨娘”商标和原告的商标字体截然不同、图形也有明显区别，不会造成消费者的混淆和误认，因此不构成侵权，而且原告起诉都是针对商标提出，与不正当竞争没有任何关系，该证据无法达到原告的证明目的。

为证明被告收到律师函后没有任何反馈、具有侵权的恶意性，原告提交证据律师函。

被告认为无法达到原告的证明目的，收到律师函后没有反馈并不代表被告继续侵权，现被告已经停止经营。

为证明原告因制止侵权行为支出了合理费用，原告提交证据律师费、公证费、差旅费、数码照片打印及取证消费的票据。

被告对上述费用的金额或证明目的不予认可。

鉴于以上争议均涉及证据的证明目的，本院将在裁判理由部分予以评述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于1997年3月12日，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理、食品生产、销售等。

1998年9月14日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1207828号“”商标（详见判决书附件一），核定服务项目包括餐馆、快餐馆、备办宴席等，经续展注册有效期至2018年9月13日；

2010年5月14日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6712427号“”商标（详见判决书附件二），核定服务项目包括餐厅、饭店等，注册有效期至2020年5月13日；

2011年7月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8325506号“”商标（详见判决书附件三），核定服务项目包括备办宴席、饭店等，注册有效期至2021年7月6日。

南京市工商行政管理局分别于2008年12月16日及2012年2月8日向原告两次颁发南京市著名商标证书，认定第1207828号商标为南京市著名商标，有效期自2009年至2014年止；

南京市人民政府于2013年3月授予原告“注册商标：小厨娘产品名称：餐饮服务”2012年度南京名牌产品称号；

中国饭店协会于2009年8月6日因原告制作的“冰镇龙虾”授予其“中国金牌龙虾”证书，于2010年9月7日因原告制作的“金陵全鸭宴”授予其“中国名宴”证书，于2013年10月19日因原告制作的“小厨娘百年好合宴”授予其“中国名宴”证书，该协会还分别授予原告2013年度及2014年度全国十佳婚宴接待单位证书；

中国烹饪协会授予“江苏南京小厨娘淮扬菜馆”2015年度中国服务十佳创意主题文化餐厅证书；

江苏省餐饮行业协会于2010年5月17日授予原告“中国淮扬菜饮食文化传承基地”证书，于2011年12月26日评定原告为诚信经营示范企业，于2015年1月29日授予原告2014江苏餐饮业金鼎奖十佳最具影响力餐饮品牌证书、2014江苏餐饮业金鼎奖十佳婚宴酒店证书，于2016年3月31日授予原告“中洋河豚涮涮锅”2016江苏十大江鲜名菜证书；

江苏省消费者协会分别于2010年3月15日、2012年3月15日评定原告为年度诚信单位；

南京餐饮商会、南京旅游宾馆饭店协会于2010年3月联合授予原告2009年南京餐饮酒店业著名品牌；

江苏省烹饪协会于2014年11月授予原告制作的“厨娘腊味煎锅巴”为江苏省当家菜；

南京市商务局、南京市人力资源和社会保障局、南京市旅游委员会、南京餐饮商会于2015年11月联合授予原告制作的“厨娘灌汤脆皮鸭”为最受欢迎南京菜称号。

原告陈述其在南京地区共开设十家门店，未在其他地区开设。

2016年7月14日，江苏省溧阳市公证处公证人员及原告委托代理人马云涛至溧阳市平陵中路平陵广场四楼“小厨娘时尚餐厅”消费，并对餐厅门头及四周情况、餐厅内部的实体情况等进行拍照，还取得消费发票一张、抵用券一张、名片二张，前述消费和拍照过程经公证人员现场监督。

公证书所附照片等显示，平陵广场楼顶竖立有“小厨娘”招牌，餐厅门招横向布有“小厨娘时尚餐厅”字牌、纵向列有“小厨娘”字牌以及较小彩色的“时尚餐厅”字牌，还有“”图形标识（详见判决书附件四），在其宣传海报、菜单、抵用券以及名片上还印有“”标识（详见判决书附件五），经营场所悬挂的餐饮服务许可证载明单位名称“溧阳市溧城小厨娘餐厅”，地址为溧阳市溧城镇西大街125号411-413、417-419。

2016年7月15日，原告委托代理人马云涛在上海市闸北公证处使用公证处计算机访问相关互联网网页，公证处对该过程进行了保全证据公证。

根据公证书所附网页内容，大众点评网显示，溧阳市平陵中路平陵广场四楼的“小厨娘”商户提供100元代金券89.99元（已售23）的优惠促销，点评栏中有网民点评内容为“首先介绍一下小厨娘，小厨娘成立于1997年，自2000年开始正式经营中餐……”；

美团网显示，溧阳市平陵中路平陵广场四楼的“小厨娘”商户提供100元代金券89.99元（已售3496）、488元10-12人餐（已售35）、558元10-12人餐（已售42）三种团购优惠，在100元代金券项下“购买须知”一栏显示有效期为2015.9.23至2016.8.18，点评栏中有网民点评内容为“人气很旺，我们去的早，有位置，后来人就很多了……”。

2016年7月27日，原告委托诉讼代理人李淑娟律师向被告邮寄发送律师函，要求被告在2016年8月1日前停止在门店及企业名称中使用“小厨娘”字样、停止在第三方网络平台推广团购活动，并积极协商侵权赔偿事宜。

2016年7月25日、7月28日，原告两次支付律师费共45000元；

原告为本案支出公证费2500元、取证消费187元、数码照片打印及差旅费516元。

另查明，被告成立于2015年9月29日，资金数额40万元，经营范围为中餐类制售，含凉菜，经营场所套内面积614平方米。

本院认为：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

根据原告起诉所称的事实和理由，其提出的诉讼请求第一项系基于其主张被告未经许可擅自突出使用“小厨娘”形成的商标侵权法律关系，而其诉讼请求第二项系基于被告将“小厨娘”作为个体工商户名称中的字号形成的不正当竞争法律关系，二者均为本案诉争法律关系，故本案案由应确定为侵害商标权、不正当竞争纠纷。

被告关于“原告起诉都是针对商标提出，与不正当竞争没有任何关系”的意见本院不予采纳。

本案争议焦点有三，一是被告在商业活动中使用“小厨娘”文字标识及相关图形标识是否构成侵害商标权；

二是被告在其个体工商户名称中使用“小厨娘”字号是否构成不正当竞争；

三是若被告构成侵害商标权或不正当竞争，其应承担何种民事责任。

而前述所有争议焦点均涉及同一问题，即涉案商标或字号的知名度问题。

根据原告提交的有关知名度的证据，在被告成立之前，涉案第1207828号商标即已被认定为南京市著名商标，南京市人民政府颁发的南京名牌产品证书也载有“注册商标：小厨娘”这一内容，另有多个协会、商会曾向原告授予过名菜或名宴证书，或对原告提供的餐饮服务从整体角度进行评定，诸如“全国十佳婚宴接待单位”、“中国服务十佳创意主题文化餐厅”、“江苏餐饮业金鼎奖十佳最具影响力餐饮品牌”、“年度诚信单位”等。

从这些荣誉的颁授机构来看，原告的知名地域范围并非仅限南京地区，而是至少在江苏省具有一定的知名度。

涉案第1207828号、第6712427号注册商标虽为文字与图形的组合商标，即使“厨娘”一词顾名思义为“女厨师”，其使用在餐饮服务上先天显著性具有一定不足，但基于商标已有知名度以及便于称呼的客观需要，“小厨娘”文字已经与该二商标形成稳定的对应关系，相关公众会根据阅读习惯将该二商标中的文字部分作为称呼、识别该商标的主要依据，即会将“小厨娘”文字用于指代该商标。

而且，因涉案注册商标中的“小厨娘”文字与原告企业名称中的字号重合，二者均属商业标识，且均由原告使用，故对于同一主体而言，以上殊荣不宜机械区分究竟是单纯的商标知名还是字号知名，“小厨娘”具有识别服务来源和识别经营者的双重作用，且商标与字号会相互强化其关联关系并总体提升该品牌知名度，毕竟所有市场商誉最终都将累加归属于原告。

据此，本院认定“小厨娘”无论是作为商标还是作为原告的字号，均具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。

被告关于“这些获奖证明易于获得，而且至多证明‘小厨娘’在南京市区具有影响力，但在被告经营的溧阳市溧城镇没有任何影响力和知名度”的意见没有事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点一。

涉案第1207828号、第6712427号、第8325506号注册商标核定服务项目均包括餐馆或饭店，原告作为注册人依法享有上述注册商标专用权。

据原告经公证所拍摄餐饮服务许可证以及公证人员对保全现场地址的确认，溧阳市平陵中路平陵广场四楼的“小厨娘”餐厅即为被告经营场所，故可认定公证保全固定的相关网络平台上的促销宣传信息亦由被告提供发布。

被告所提供的餐厅服务与涉案注册商标核定服务项目相同，经对比，原告认为被告在大众点评网、美团网、商场楼顶、餐厅门招及宣传海报等材料上所使用的“小厨娘”文字均与其涉案注册商标的文字部分构成相同，原告还认为被告在门招及宣传海报等材料上使用的图形标识与其涉案注册商标的图形部分构成近似；

被告则认为其使用的“小厨娘”虽在与原告商标在读音和含义上有类似，但字体截然不同，而且图形部分也有明显区别。

对此本院认为，被告使用的“小厨娘”文字与涉案第8325506号注册商标相比，仅是改变了注册商标的字体，二者在视觉上基本无差别，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，构成商标相同；

被告使用的“小厨娘”文字与涉案第1207828号、第6712427号注册商标相比，其与注册商标的主要部分“小厨娘”文字在读音、含义等方面均一致，易使相关公众对服务的来源产生误认，以相关公众的一般注意力为标准，鉴于注册商标的知名度，字体的细微差别、加入其他图形要素均不足以起到区分作用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，构成商标近似。

另外，被告在其宣传海报、菜单、抵用券以及名片上使用的“”标识，以及在第三方网站上使用“小厨娘”指代自己，可以认定为系将与原告第8325506号注册商标相同的“小厨娘”文字作为其个体工商户名称的字号在相同的服务上突出使用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

但是，被告使用的“”图形标识与涉案第1207828号、第6712427号注册商标相比，二者图形的构图存在显著差异，被告若单独使用该图形标识则相关公众施以一般注意力即可予以区分，故不应认定构成对该二注册商标专用权的侵害。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项的规定，被告在商场楼顶、餐厅门招上使用“小厨娘”文字以及在大众点评网、美团网、宣传海报、菜单、抵用券、名片上突出使用的“小厨娘”文字均属侵犯原告涉案注册商标专用权。

关于争议焦点二。

本判前已阐述，原告企业名称中的字号“小厨娘”在被告成立前即已具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，该字号可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的“企业名称”。

被告作为同业竞争者在其注册的个体工商户名称中使用与原告业已知名的字号“小厨娘”相同的文字作为其字号，并无合理理由，属于擅自使用原告的企业名称，引人误以为是原告提供的餐饮服务，依法构成不正当竞争行为。

关于争议焦点三。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，被告就其涉案商标侵权行为及不正当竞争行为，依法应承担停止侵害（不正当竞争）、赔偿损失的民事责任。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案原告诉请被告停止使用“小厨娘”作为个体工商户名称的字号，本院对该诉讼请求予以支持，考虑因素为：首先，在案证据显示，被告经营者住所地与原告企业住所地均为南京市江宁区，且原告提交的知名度证据可以证明其商标与字号知名地域范围较广，根据生活经验，餐饮美食属于相关公众津津乐道的话题，在信息时代这一背景下，享有美誉的餐饮服务及其经营主体在行业内的传播显然是迅速且广泛的，作为同业经营者的被告在毗邻南京的溧阳市内使用“小厨娘”作为其字号并在商业活动中使用“小厨娘”商标，显然有悖诚实信用原则，具有明显的攀附他人商誉的主观意图；

其次，被告与原告提供相同的服务，双方在市场中属直接竞争关系，必须划清市场界限，若要求被告规范使用其个体工商户全称“溧阳市溧城小厨娘餐厅”，由于该名称中“溧阳市溧城”属于行政区划、“餐厅”属于行业，故仅有“小厨娘”最具识别意义，在原告“小厨娘”商标及字号已经具有一定知名度的情况下，即使被告完整使用其全称、允许被告的“小厨娘”字号与原告的字号共存，对于市场而言极易发生混淆，相关公众会产生原被告之间存在投资、合作等关联关系，显然不利于保护知识产权人的市场利益。

因此被告唯有停止使用“小厨娘”字号方能彻底划清彼此之间的商业标识界限，形成市场的有序竞争。

至于被告应承担的赔偿数额，因无充分证据证明原告因被告行为所受到的实际损失或被告因此所获的利益，亦无许可使用费可供参照，本院将综合考虑涉案商标及字号的知名度、侵权规模及后果、被告主观过错程度等影响确定赔偿数额的主要因素予以确定。

具体到本案为：1.原告涉案商标及字号至少在江苏省范围内具有一定知名度，为相关公众所知悉，具体理由不再赘述；

2.被告经营场所套内面积为600余平方米，第三方网络平台有网民点评“人气很旺”，可见此等经营面积情况下被告经营效益较好，另外关于该行业纯利润率，原告称在15%-25%间，而被告认为其利润率仅为8%，本院将在合理适当的利润率基础上结合被告在第三方网络平台已经销售的优惠券的数量，并考虑到网络促销并非商家唯一的顾客来源以及实际经营持续期间（实际经营起始日应自美团网显示的2015年9月23日起算，计至原告发送律师函之日即2016年7月27日）等因素，综合确定被告可能获得的利益；

3.被告具有明显的攀附原告商誉的主观意图，对此本院亦不再赘述，还有网民在第三方网络平台上点评内容对“小厨娘”的介绍正是源于对原告的描述，造成的混淆不言而喻，被告关于其“既不存在故意也不存在过失”的答辩意见本院不予采信；

4.本院会结合本案的难易程度、原告律师的执业成本以及可获支持的赔偿数额合理确定应由被告承担的律师费，同时将因制止本案侵权及不正当竞争行为所支出的公证费、取证消费、差旅费等一并纳入赔偿数额。

综合上述因素，本院依法确定本案经济损失赔偿数额为人民币140000元（已包括为制止侵权、不正当竞争所支出的合理开支）。

综上所述，原告要求被告停止侵权、停止不正当竞争并赔偿损失的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持并合理确定赔偿数额。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项，第五十八条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第九条，第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告溧阳市溧城小厨娘餐厅立即停止涉案侵犯第1207828号、第6712427号、第8325506号注册商标专用权的行为；

二、被告溧阳市溧城小厨娘餐厅立即停止将“小厨娘”文字作为个体工商户名称的字号；

三、被告溧阳市溧城小厨娘餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司经济损失（包含为制止侵权行为、不正当竞争行为所支付的合理开支）140000元；

四、驳回原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果被告溧阳市溧城小厨娘餐厅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9283元，由原告负担3283元，被告负担6000元。

已由原告预交的但不应由其负担的案件受理费6000元，经原告同意本院不再退还，由被告在履行本判决金钱给付义务时一并向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南京山西路支行；

账号：10×××75）。