山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2424号上诉人（原审被告）：山东水成木业有限公司。

住所地：山东省临沂市郯城县郯马路*号。

法定代表人：冯涛，总经理。

委托诉讼代理人：高俊海，男，山东水成木业有限公司员工。

委托诉讼代理人：杜宇飞，男，山东水成木业有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：临沂市恒久家私有限公司。

住所地：山东省临沂市工业园区创业路与兴工路交汇处。

法定代表人：阮吉素，总经理。

委托诉讼代理人：王利，男，临沂市恒久家私有限公司员工。

上诉人山东水成木业有限公司(以下简称水成公司)因与被上诉人临沂市恒久家私有限公司(以下简称恒久公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初947号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人水成公司的委托诉讼代理人高俊海、杜宇飞，被上诉人恒久公司的委托诉讼代理人王利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

水成公司上诉请求：撤销一审判决；

改判驳回恒久公司一审诉讼请求，一、二审案件受理费由恒久公司负担。

事实和理由：1、被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

2、本案应追加高密市中宝木器厂（以下简称为中宝木器厂）为第三人，一审法院遗漏了必要共同诉讼人。

水成公司在中宝木器厂购买15号牡丹花系列水曲柳沙发一套时，涉案沙发的构造特征、外表及造型已经固定成型。

根据一审法院比对，涉案外观侵权要点全部体现在中宝木器厂生产制造的产品上，水成公司的上漆、添加靠垫、坐垫、腰枕的行为并非侵害外观设计专利权的行为，因此，一审法院既然认定了中宝木器厂的生产制造行为，应追加中宝木器厂为第三人。

3、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

水成公司仅销售了1件产品，实际获利不足1000元，且恒久公司购买了被控侵权产品，已经得到了实物，没有实际损失。

恒久公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回水成公司的上诉请求。

恒久公司向一审法院起诉请求判令水成公司：1、立即停止生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品的行为；

2、赔偿恒久公司经济损失60万元；

3、赔偿恒久公司购买侵权产品的财产损失5500元、公证费2500元，共计8000元；

4、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年3月13日，叶海兵向国家知识产权局申请名称为“沙发（DK2103）”的外观设计专利，于2013年7月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20133007××××.4。

该专利最近一次年费缴纳日期为2016年1月19日，目前处于有效的法律状态。

根据专利证书中的简要说明记载，设计要点为各视图中的沙发造型及雕花花形，最能表明涉案外观设计设计要点的照片为立体图。

根据2016年1月15日国家知识产权局作出的外观设计专利权评价报告，涉案专利未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2013年7月10日，专利权人叶海兵与恒久公司签订专利使用许可合同，将涉案专利以独占许可的方式许可恒久公司在其生产的产品上使用，期限自2013年7月10日起至2022年7月9日止，许可使用费为每年40万元。

该专利使用许可合同未经国家知识产权局备案。

2015年10月13日，恒久公司以银行转账形式向专利权人叶海兵支付80万元。

叶海兵于同日出具了收条。

2016年1月4日，山东省临沂市兰山公证处依恒久公司申请，指派公证人员随同恒久公司委托代理人柏宗成来到山东省临沂市河东区沂河路南临沂鲁南国际会展中心临沂家博会，由柏宗成以普通消费者身份在水成公司展台处以5500元价格购买了“15号沙发”（单人位）一个，取得盖有水成公司公章的收款收据一张（编号为No.004302）。

公证人员与柏宗成一起将上述所购物品运送至山东省临沂市兰山区通达路与启阳路交汇处澳尔诺财富中心负二层，公证人员封存并拍摄照片。

恒久公司为本次公证支出公证费2500元。

另查明，水成公司成立于2015年7月，注册资本300万元，经营范围为高档实木复合门、高档实木门、高档实木复合家具、高档实木家具生产销售。

还查明，中宝木器厂成立于2010年7月27日，经营者为冯敬宝，经营场所为山东省高密经济开发区（村址东侧），经营范围为加工销售木质家具。

2015年12月11日，中宝木器厂的销货清单和水成公司入库单显示，中宝木器厂销售给水成公司水曲柳15号沙发1、2、3一套共计11800元。

中宝木器厂产品展厅照片和宣传图册中显示的15号牡丹花系列水曲柳沙发均为半成品（未上漆、添加靠垫、坐垫和腰枕）。

一审法院认为，本案争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

一审庭审中根据公证书中被诉侵权产品的照片与恒久公司外观设计专利进行比对，两者均为带扶手单人沙发，左右对称，从侧面看扶手后部向上翘起，前部向下弯曲，扶手下方为一块矩形支撑条，支撑条下方为外侧微微鼓起的长方体形侧板，其上部有一半圆形雕花图案，底部为两块支撑底脚；

后部背板与扶手顶部同高，有镂空花纹；

沙发靠垫、坐垫和腰枕各一个，均为矩形，靠垫带有花朵图案。

两者在侧板雕花图案、背板镂空花纹和靠垫花纹具体形状存在细节差别。

一审法院认为，一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上基本相同，故被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，涉案专利权合法有效，法律状态稳定，恒久公司依法取得涉案专利的独占实施许可权，应予保护。

外观设计专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，现有证据显示水成公司购买自中宝木器厂的产品为半成品（未上漆、添加靠垫、坐垫和腰枕），被诉侵权产品作为成品系由水成公司生产完成并对外销售的。

故，一审法院对水成公司的合法来源抗辩不予支持，水成公司未经恒久公司许可，擅自制造、销售与水成公司享有独占实施许可权的外观设计专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

对恒久公司要求水成公司赔偿经济损失60万元及维权费用8000元的诉讼请求，恒久公司未提供其因水成公司侵权所受损失及水成公司因侵权所获利润的证据，而是提供了专利许可使用费的相关证据作为赔偿依据，对此，一审法院认为作为侵权赔偿依据的专利许可使用费，应当真实且合理，考虑涉案专利使用许可合同未经备案以及专利许可费的支付时间、数额的合理性等因素，一审法院不以恒久公司主张的专利许可使用费作为判赔依据，而是结合下列因素综合确定合理的赔偿数额：（一）涉案专利的类型为外观设计；

（二）水成公司侵权的主观过错及侵权时间和规模；

（三）恒久公司为维权而支付的合理费用。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（法释[2016]1号）第二十三条之规定，判决：一、水成公司立即停止生产、销售侵犯名称为“沙发（DK2103）”（专利号为ＺＬ20133007××××.4）外观设计专利权的产品的行为；

二、水成公司于判决生效之日起十日内赔偿恒久公司经济损失包括为维权支出的合理费用共计11万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9988元，由恒久公司负担3988元，水成公司负担6000元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；

三、本案应否追加中宝木器厂为第三人。

一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

本院认为，涉案专利简要说明明确记载涉案外观设计专利的设计要点为各视图中的沙发造型及雕花花形，而根据恒久公司一审提供的涉案外观设计专利权评价报告，涉案专利区别于现有设计的特征亦主要是造型和雕花花型的不同，具体在于：1、扶手下部设计：涉案专利扶手下部为支撑条，侧板外侧微微隆起；

2、后部设计：涉案专利后部上方有镂空设计；

3、底脚形状：底部为两块支撑底脚；

4、装饰设计：侧面有雕花图案，靠垫有花朵图案；

5、腰枕设计：涉案专利有矩形腰枕。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

因此，上述区别设计特征较其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被控侵权设计与涉案专利设计区别于现有设计的设计特征相对比，被控侵权设计扶手下部为支撑条，侧板外侧微微隆起，后部上方有镂空设计，底部为两块支撑底脚，侧面有雕花图案，靠垫有花朵图案，并有矩形腰枕。

即被控侵权设计与涉案专利设计区别于现有设计的设计特征并无实质性差异，且被控侵权设计与涉案专利设计均由木框架沙发和布艺垫子组成，均为左右对称，两者整体视觉效果亦基本相同，故被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

本案中，恒久公司未提供其因水成公司侵权所受损失及水成公司因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、水成公司侵权时间和规模、恒久公司维权支出等因素综合确定赔偿数额为11万元，并无不当。

三、关于本案应否追加中宝木器厂为第三人的问题。

根据一审法院查明的事实，中宝木器厂仅向水成公司销售了半成品的木框架沙发，被控侵权产品最终完成生产制造并对外销售均系水成公司的行为。

因此，水成公司生产、销售被控侵权产品的行为是否侵权与中宝木器厂无关，且水成公司亦未提供证据证明中宝木器厂与其共同实施了侵权行为，故中宝木器厂并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加其为第三人并无不当。

综上所述，水成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9988元，由山东水成木业有限公司负担。

本判决为终审判决。