浙江省舟山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙09刑终153号原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）翁佩君，女，1970年10月29日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体，住舟山市普陀区。

因本案于2015年7月9日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审，2016年9月22日被逮捕。

现押舟山市定海区看守所。

辩护人邵汉军、沈晨翔，浙江震舟律师事务所律师。

舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控被告人翁佩君犯假冒注册商标罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0903刑初240号刑事判决。

翁佩君不服，提出上诉。

本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。

舟山市人民检察院代理检察员于真出庭履行职务，被告人翁佩君及其辩护人邵汉军、沈晨翔到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2012年10月北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司（以下简称“北京四季沐歌公司”）授权委托舟山市普陀东港四季沐歌热水器销售店（以下简称“东港四季沐歌销售店”）的翁佩君为该公司在舟山地区的产品代理人。

同年11月底、12月初，东港四季沐歌销售店、北京四季沐歌公司与舟山恒尊地产有限公司签订了恒尊春天里项目太阳能热水系统购货及安装施工项目，合同约定由东港四季沐歌销售店作为乙方为甲方舟山恒尊地产有限公司的恒尊春天里小区项目采购、安装四季沐歌品牌太阳能热水系统，北京四季沐歌公司作为丙方，负责乙方的工程质量、施工进度及技术指导并承担连带责任，三方在合同的报价明细表中明确太阳能热水系统的集热器、水箱等部件应当为四季沐歌品牌，其中分户夹套水箱的价格为人民币2600元/台，整个项目844台水箱的销售总价共计人民币2194400元。

翁佩君在合同履行期间，因分户夹套水箱的进货价格与北京四季沐歌公司舟山销售负责人进行协商，但未能协商一致。

尔后，翁佩君在未经得北京四季沐歌公司同意的情况下向山东德州天虹太阳能有限公司购置844台未贴商标的水箱，又在一广告店伪造若干“四季沐歌”的商标标识，并贴在外购的水箱上冒充四季沐歌品牌的产品。

后翁佩君将上述假冒的844台“四季沐歌”水箱全部安装在恒尊春天里小区项目的太阳能热水系统上，2015年6月25日，该项目太阳能热水系统经甲方验收合格。

案发后，翁佩君已将假冒水箱全部更换为四季沐歌品牌的水箱，并取得了合同另两方的谅解。

据此，原判以假冒注册商标罪判处被告人翁佩君有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十万元。

翁佩君上诉及辩护人均称，1、原审以水箱每台26**元的价格认定非法经营款依据不足，2600元仅为报价单上的价格，不能以报价单上的价格作为水箱的实际销售价格。

2、原审在未查明贴牌假冒商标水箱数量的情况下，仅凭销售数量认定假冒注册商标的数量没有法律及事实依据。

3、被侵权单位积极主张让上诉人外购样机，系本案发生的导火索，存在重大过错，翁佩君主观恶意较小，并取得被侵权单位及业主单位的谅解，请求适用缓刑。

出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对被告人量刑适当，建议驳回被告人的上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定翁佩君假冒注册商标的事实有证人李某、房某、张某、刘某、付某,4证言，报案材料及授权委托书、施工合同、报价明细表、商标注册证、核准续展注册证明、名称变更通知、营业执照、鉴定书、对账单、项目施工确认单、产品认证证书、谅解书、抓获经过、户籍证明等证据证实在案，翁佩君亦供认在案。

本案事实清楚，证据确实，足以认定。

关于上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、证人张某证言证实，恒尊春天里项目总共安装了844户太阳能热水系统，太阳能室内水箱安装了844台，每台都有“四季沐歌”商标标识。

鉴定书中明确记载2015年6月，北京四季沐歌公司人员在舟山恒尊春天里小区内发现已安装突出带有“四季沐歌”商标集中集热分户储热式太阳能热水系统的储热水箱844台。

施工确认单证实，恒尊春天里已经完成太阳能室内水箱共844户、循环管阀门等，且经监理方、业主方签字确认。

据此，足以认定翁佩君在844台水箱上均加贴假冒的“四季沐歌”商标的事实。

因此，上诉人及辩护人对此提出的上诉理由及辩护意见与事实不符不予采纳。

2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

因此，合同约定的价格系各方商定的价格，且也以合同约定的价格履行合同，故每台以2600元的价格计算水箱的销售总价共计219万余元认定非法经营额符合法律规定。

因此，上诉人及辩护人对此提出的上诉理由及辩护意见与法律规定不符不予采纳。

3、虽然北京四季沐歌公司代表曾让翁佩君先外购二台样机安装于样板房，但公司代表自始至终未授权翁佩君外购844台水箱并加贴假冒的“四季沐歌”商标，又根据本案的案发情况和报案人李某证言、证人房某证言反映公司已提醒翁佩君使用其他品牌的水箱是违反合同的行为，之后也是公司发现按照合同上的施工进度翁佩君应当要求公司供货却一直没有要求公司供货，遂来舟山实地查看才发现翁佩君假冒注册商标的事实。

据此，足以反映北京四季沐歌公司依合同履行职责。

因此，上诉人及辩护人提出北京四季沐歌公司在本案中有重大过错的理由不予采纳。

4、原审法院鉴于翁佩君已将假冒水箱全部更换，并取得合同另二方的谅解，认罪态度较好等，在量刑时已对其从轻处罚，上诉人及辩护人提出从轻并适用缓刑的意见不予采纳。

本院认为，被告人翁佩君未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判定罪及适用法律正确。

量刑适当。

审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。