文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2498号上诉人（原审被告）：深圳市智福鑫电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：张成珍，总经理。

委托诉讼代理人：谭鲜亮，广东民亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：熊莎莎，女，1986年08月06日出生，汉族，住广东省深圳市山区。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

原审被告：深圳市宗泰达科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：易云。

委托诉讼代理人：刘荣宗，广东青狮云岸律师事务所律师。

上诉人深圳市智福鑫电子科技有限公司（以下简称智福鑫公司）因与被上诉人熊莎莎、原审被告深圳市宗泰达科技有限公司（以下简称宗泰达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初822号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

智福鑫公司委托诉讼代理人谭鲜亮，熊莎莎委托诉讼代理人洪敏华、宗泰达公司委托诉讼代理人刘荣宗到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

智福鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.由熊莎莎承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院认定智福鑫公司实施了制造被诉侵权产品的行为属于事实认定错误。

2.被诉侵权产品与涉案专利区别明显，不落入涉案专利权保护范围。

且智福鑫公司已对涉案专利权提起无效宣告程序，涉案专利权利状况不稳定。

熊莎莎答辩称：熊莎莎认可一审法院关于智福鑫公司实施了制造、销售被诉侵权产品行为的认定，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，智福鑫公司提交的无效程序证据与本案无关。

宗泰达公司述称，被诉侵权产品是其向智福鑫公司采购，智福鑫公司向其出具了加盖智福鑫公司公章的收据。

熊莎莎于2019年1月7日向一审法院起诉，请求判令智福鑫公司、宗泰达公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的洁面仪（ZFX-2）产品；

2.连带赔偿熊莎莎经济损失200000元；

3.承担本案的合理费用2300元和全部诉讼费，总计202300元。

一审法院查明以下事实：本案相关情况：一、熊莎莎权利状况 专利名称 硅胶洁面仪（MR-1650MINI） 申请日 2016年12月27日 授权公告日 2017年9月15日 专利号 ZL201630650570.5 专利权人 熊莎莎 最后一次缴纳专利年费时间为2018年11月5日。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2018年3月6日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

二、智福鑫公司、宗泰达公司侵权事实熊莎莎在本案指控智福鑫公司、宗泰达公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

熊莎莎为此提交如下证据予以证明：1.（2018）深南证字第27544号公证书，该公证书记载，2018年11月5日，熊莎莎委托代理人韩婷婷在广东省深圳市山公证处公证员陈某工作人员阮芳的监督下，使用公证处电脑进行操作，进入ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ，登陆“ｃｈｒｉｓｔｉｎ-ｈａｎ”帐户“我的阿里”，查询“已买到的货品”中订单号为“254829953596387339”的货品名称为“硅胶洁面仪电动恒温防水清洁神器超声波美容仪洗脸仪一件代发”，单价为68元，数量1个，运费8元，实付款76元，该订单所对应的物流信息显示物流公司是联昊通物流，运单号为“543025607672”。

2.（2018）深南证字第27553号公证书，该公证书记载，2018年11月5日，熊莎莎委托代理人韩婷婷在广东省深圳市山公证处公证员陈某工作人员廖碧雪的监督下，在深圳市南山区快递管理处收取快递单号为“543025607672”的包裹一个，之后由公证员对包裹的外观及包裹内的物品进行拍照，并由公证员重新进行封存交韩婷婷保管。

3.宗泰达公司一审当庭确认公证书所取证的1688网店系其所开设，被诉侵权产品也系其所销售。

4.智福鑫公司不确认被诉侵权产品系其所销售、制造。

三、侵权比对熊莎莎一审当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与熊莎莎提交的公证书所记载的信息一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品一件。

被诉侵权产品包装盒上印制产品型号为“IPX7Waterproof”，但产品本身及包装盒上均未标注相关生产商、销售商以及商标等信息。

熊莎莎在本案请求保护名称为“硅胶洁面仪（ＭＲ-1650ＭＩＮＩ）”、专利号为ＺＬ20163065××××.5的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：熊莎莎比对意见：两者近似，落入熊莎莎专利权的保护范围。

宗泰达公司比对意见：两者既不相同也不相近似。

智福鑫公司比对意见：两者既不相同也不相近似。

一审法院比对意见：两者近似，落入熊莎莎专利权的保护范围。

四、熊莎莎在本案所主张的赔偿请求熊莎莎在本案主张的维权合理开支为公证费2300元。

熊莎莎在本案诉请智福鑫公司、宗泰达公司赔偿其经济损失20万元，但熊莎莎未能提交其诉请智福鑫公司、宗泰达公司赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、智福鑫公司、宗泰达公司的抗辩观点1.合法来源抗辩。

宗泰达公司认为其销售的被诉侵权产品来源于被告智福鑫公司，故依法应当免除赔偿责任。

为此，宗泰达公司向法庭提交如下证据予以证明：第一，专利号为ＺＬ20173051××××.1，专利名称为：硅胶洗脸仪，申请日为：2017年10月26日，授权公告日为：2018年5月29日，专利权人为：深圳市智福鑫电子科技有限公司的外观设计专利证书；

第二，收款账户信息、转帐记录及智福鑫公司出具的《收款收据》，转帐记录显示宗泰达公司向智福鑫公司转帐2730元，《收款收据》内容为智福鑫公司收到2730元，收据上盖有智福鑫公司的公章；

第三，送货单，载明产品名称为“发热洁面仪”，数量60，金额2730；

第四，聊天记录；

上述证据共同证明宗泰达公司向智福鑫公司直接采购被诉侵权产品的事实。

2.不侵权抗辩。

智福鑫公司认为其销售的被诉侵权产品设计与熊莎莎专利设计不同，且被诉侵权设计与专利设计均来源于斐珞尔（上海）贸易有限公司于2016年初发布的“眼部按摩仪”产品的设计，故认为被诉侵权设计不侵犯熊莎莎的专利权。

六、其他事实宗泰达公司的经营范围，一般经营项目：硅胶制品、橡胶制品的研发及购销，许可径行项目：硅胶喷漆、硅胶油墨、硅胶制品、橡胶制品的生产、加工。

被告智福鑫公司的经营范围，一般经营项目：五金制品、塑胶制品硅胶制品、电子产品，模具等产品的设计开发和销售，技术转让、货物进出口业务。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

熊莎莎的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与熊莎莎专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计近似，落入熊莎莎专利权的保护范围。

熊莎莎在本案指控智福鑫公司、宗泰达公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于智福鑫公司被诉侵权行为性质的认定问题，洁面仪产品使用说明书上印制“专利产品仿冒必究专利号：ＺＬ20173051××××.1”。

根据宗泰达公司提交的专利证书显示，该专利的名称为“硅胶洗脸仪”，专利权人为智福鑫公司。

在智福鑫公司未能提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院对智福鑫公司制造被诉侵权产品的事实予以认定。

关于宗泰达公司被诉侵权行为性质的认定问题，熊莎莎以两份公证书共同证明其从宗泰达公司处购买到本案被诉侵权产品，被诉侵权产品的收据上加盖了宗泰达公司的财务专用章，故一审法院对宗泰达公司销售被诉侵权产品的事实予以确认。

被诉侵权网店上传的被诉侵权产品图片与熊莎莎授权专利设计相近似，故熊莎莎指控宗泰达公司许诺销售侵权成立。

至于熊莎莎指控宗泰达公司制造侵权，由于被诉侵权产品的制造者为智福鑫公司，在被诉侵权产品本身及外包装盒上均无任何信息指向宗泰达公司为产品的生产者，且熊莎莎未能举证证明智福鑫公司、宗泰达公司具有共同制造侵权的情况下，一审法院对熊莎莎指控被告宗泰达公司制造侵权不予支持。

宗泰达公司在本案提出合法来源抗辩，并提交系列证据予以证明。

但是根据在案证据，第一，微信群聊记录无法查明聊天的主体及其身份，聊天记录的内容无法证明宗泰达公司向智福鑫公司购买被诉侵权产品的数量、价格，以及实际交付被诉侵权产品的事实；

第二，本案银行转账的交易主体为“易云”和“马巧”个人，无法证明交易主体为宗泰达公司与智福鑫公司，且银行转账记录并未注明货款用途，宗泰达公司提交的收款收据与银行转账记录的时间亦不具有对应性；

第三，宗泰达公司提交的语音通话记录，无法证明通话的主体身份，且无法证明与本案被诉侵权产品的关联性，在宗泰达公司未能提交相应证据佐证的情况下，一审法院对该份通话记录不予采信；

第四，智福鑫公司当庭表示不确认本案被诉侵权产品系其销售给宗泰达公司的产品。

综上，宗泰达公司就其合法来源抗辩举证不足，一审法院对该项主张不予支持。

宗泰达公司未经专利权人许可，许诺销售、销售侵害熊莎莎外观设计专利权的产品；

智福鑫公司未经专利权人许可，制造侵害熊莎莎外观设计专利权的产品，均应承担停止侵权并赔偿熊莎莎经济损失及合理维权费用的法律责任。

鉴于各方当事人均确认被诉侵权产品已经下架，被诉侵权链接已经删除，故再行判决宗泰达公司停止许诺销售侵权已无必要。

关于本案的赔偿数额问题，由于熊莎莎在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或智福鑫公司、宗泰达公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑熊莎莎的专利权类别、智福鑫公司、宗泰达公司侵权行为的性质、情节、规模以及熊莎莎为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌情分别认定智福鑫公司、宗泰达公司在本案应当承担的赔偿金额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市宗泰达科技有限公司立即停止侵害熊莎莎名称为“硅胶洁面仪（ＭＲ-1650ＭＩＮＩ）”、专利号为ＺＬ20163065××××.5外观设计专利权的行为；

二、深圳市宗泰达科技有限公司应于判决生效之日起十日内向熊莎莎赔偿本案的经济损失及合理维权费用共计人民币15000元；

三、深圳市智福鑫电子科技有限公司立即停止侵害熊莎莎名称为“硅胶洁面仪（ＭＲ-1650ＭＩＮＩ）”、专利号为ＺＬ20163065××××.5外观设计专利权的行为；

四、深圳市智福鑫电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内向熊莎莎赔偿本案的经济损失及合理维权费用共计人民币35000元；

五、驳回熊莎莎的其他诉讼请求。

判决生效后，智福鑫公司、宗泰达公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向熊莎莎加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4334.5元，由深圳市宗泰达科技有限公司负担1334.5元，由深圳市智福鑫电子科技有限公司负担3000元，迳行向熊莎莎支付。

二审诉讼期间，智福鑫公司向本院提交无效宣告请求受理通知书、无效收费票据、无效宣告请求时第三人提交的证据，拟证明第三人已针对涉案专利提起无效宣告请求，国家知产局已证实受理，涉案专利权利状况不稳定。

熊莎莎质证认为，上述证据与本案无关，且涉案专利与无效程序中引用的专利均有显著区别。

本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”由于本案中不存在应当中止诉讼的情形，故智福鑫公司以涉案专利权不稳定为由，申请中止诉讼的理由明显不充分，本院不予支持。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，被诉侵权产品外观设计与智福鑫公司所持有的ＺＬ20173051××××.1外观设计专利一致。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.智福鑫公司是否制造被诉侵权产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题被诉侵权产品与涉案专利均为洁面器类产品，可以进行侵权比对。

将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者相同之处在于：1.整体结构形状相近似，均包括刷头、手柄以及插口部分。

刷头在产品上部，约占整体比例的1/3，手柄位于产品中部，约占产品整体比例2/3，插口部件与产品下部相接。

整体形状均为上部尖、中部宽、下部窄，类似大拇指比赞手势。

2.刷头设计基本一致。

两者刷头均具有近似三角形的按摩区，按摩区域中部具有若干圆形凸起按摩触点，且主视图按摩区域较后视图按摩区域大。

3.手柄具体设计相似。

两者手柄近似梯形，上部较宽，下部较窄，且两腰呈弧形过渡。

两者仅在插口与手柄的衔接部、插头的形状等处存在细微差异。

本院认为，对于被诉侵权产品和涉案专利所涉及的洁面类产品而言，整体形状、刷头设计、按摩触点的形状和位置、按键等对产品整体视觉效果更具有显著影响。

被诉侵权设计恰恰在上述对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。

虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在上述区别点，但两者的差异属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。

故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。

二、关于智福鑫公司是否制造被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，熊莎莎主张智福鑫公司制造了被诉侵权产品，提交了被诉侵权产品实物以及相关公证取证证据。

本院经审查认为，首先，熊莎莎一审提交的被诉侵权产品说明书中印有专利权人为智福鑫公司的专利文件，且被诉侵权产品外观设计与该外观设计专利一致，在智福鑫公司未能提供证据证实系他人冒用其公司名义进行生产的情况下，该信息已初步指向智福鑫公司为被诉侵权产品制造者。

其次，被诉侵权产品中并无其他生产厂家信息，智福鑫公司亦未能提供证据证实被诉侵权产品来源于第三方。

故一审法院认定智福鑫公司制造了被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人智福鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人深圳市智福鑫电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。