{C}广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民初字第336号原告：刘树平，男。

委托代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

被告：吴友文，男，系个体户东莞市东城永盛炉具配件经营部经营者。

委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

原告刘树平诉被告吴友文侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。

原告刘树平的委托代理人陈永辉，被告吴友文及其委托代理人程跃华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告刘树平诉称：刘树平于2012年3月28日向国家知识产权局申请了外观设计专利，国家知识产权局于2012年10月3日公告了上述专利并出具了证书，专利名称为灶具炉胆（二），专利权人为刘树平，专利申请日为2012年3月28日，授权公告日为2012年10月3日，专利号为ZL201230080273.3，上述专利至今处于有效状态。

刘树平发现吴友文在市场上销售的产品涉嫌侵犯刘树平的上述专利权，刘树平向广东省东莞市东莞公证处申请证据保全公证，前往吴友文的销售门店购买了涉嫌侵权的产品一件，并由东莞公证处出具了公证书。

刘树平认为吴友文未经许可销售刘树平上述专利产品的行为已经侵害刘树平的外观设计专利权，并给刘树平造成了经济损失，因此根据《中华人民共和国专利法》的相关法律规定，依法向法院提起诉讼，请求判令：一、吴友文立即停止生产、销售侵权产品，将尚未售出的侵权产品及库存销毁；

二、吴友文赔偿刘树平经济损失人民币100000元；

三、吴友文承担本案诉讼费及调查取证的费用。

原告刘树平向本院提交以下证据材料：一、涉案外观设计专利证书及专利收费收据，拟证明刘树平是涉案专利的合法专利权人及涉案专利的保护内容，且涉案专利至今合法有效。

二、公证书及收据、名片、被控产品，拟证明吴友文生产、销售侵权产品的事实。

三、公证费人民币500元，晒相费人民币145元，拟证明刘树平的合理维权费用。

四、国家知识产权局网站中对涉案专利恢复权利请求审批通知书的截图及显示涉案专利权维持的截图。

被告吴友文答辩称：一、本案诉争的产品早在刘树平申请专利之前即已面市，诉争产品属于现有设计。

根据2011年11月3日国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）的检验报告，吴友文的中餐燃气炒菜炉至迟在2011年10月26日即已面市，其中使用的炉头即是本案诉争的炉头；

而在该日前后，根据吴友文提交的宣传册和发票记载，吴友文的炉头产品已经大量面市。

二、刘树平的涉案专利不具备专利性，应当被宣告无效。

建议刘树平撤回对吴友文的起诉，吴友文已依法在本案答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出了无效宣告请求，并当庭提交复审委的补正通知书，可以证明实质上吴友文的无效宣告申请已被受理，如刘树平不撤诉，吴友文恳请人民法院依法中止本案的审理。

三、刘树平之前从吴友文的厂几次进货，刘树平的起诉是滥用诉权。

四、刘树平至今没有提交涉案专利的专利评价报告，请法院依法中止审理。

被告吴友文向本院提交以下证据材料：一、国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）检验报告，拟证明本案诉争的产品早在刘树平申请专利之前既已面世，诉争产品属于现有设计；

二、广州市福莱厨具有限公司（以下简称福莱厨具公司）2011年版宣传册及发票，拟证明吴友文的炉头产品在刘树平申请专利之前已经大量面世；

三、福莱厨具公司的营业执照副本、组织机构代码证，拟证明被控产品生产商福莱厨具公司的主体资格；

以上三组证据形成证据链证明吴友文的生产商早在涉案专利申请之前，已经将被控产品送检并大量面世。

4、专利权无效宣告请求书及其附件；

5、国家知识产权局专利收费收据；

6、国内挂号信函收据及发票；

证据四至六拟证明吴友文已依法在本案答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出了无效宣告请求。

七、国家知识产权局网站查询到的涉案专利的收费信息检索，拟证明涉案专利缴费中间有间断，刘树平需提交涉案专利登记簿副本证明涉案专利的有效性。

本院经审理查明：2012年3月28日，刘树平向国家知识产权局申请名称为“灶具炉胆（二）”的外观设计专利（以下简称本专利），于2012年10月3日获得授权，专利权人是刘树平，专利号为ZL201230080273.3。

刘树平提交国家知识产权局专利收费收据，显示本专利最后一次缴费日为2014年4月16日；

对此吴友文主张根据其提交的国家知识产权局网站上对本专利收费信息检索的截图，显示本专利的年费缴纳有中断，不能证明本专利的有效性；

刘树平另提供国家知识产权局网站上关于本专利的恢复权利请求审批通知书的截图及案件状态为专利权维持的截图，证明本专利国家知识产权局已同意恢复权利，专利权维持有效。

2014年9月12日，申请人刘树平的委托代理人王燕伟来到东莞市东莞公证处称发现东莞市东城区永盛厨具店涉嫌出售侵犯刘树平专利权的商品，申请对其购买涉嫌侵权物品的行为办理保全证据公证。

同日，东莞公证处指派公证员甘某某与公证人员贺某某随同王燕伟来到位于东莞市东城区莞温路温塘中路269号的商铺（门口招牌名称显示为“广州市福莱厨具有限公司”、“东莞市东城永盛炉具配件经营部”、“东恒厨具配件批发中心”），在公证员与公证人员的监督下，王燕伟以普通消费者身份在该商铺内购买了一个“9.5环保炉”，王燕伟以现金方式付款后，取得了一张盖有“东莞市东城永盛炉具配件经营部”印章的收据和一张名片。

购买结束后，公证人员对购物地点的周边环境进行拍照，并制作了《东莞市东莞公证处现场工作记录》。

后公证人员将购买的上述物品带回公证处进行拍照及封存，将购买过程中获得的收据及名片复印，上述购买的物品封存后连同收据、名片原件均交由王燕伟保管。

针对本次公证行为，广东省东莞市东莞公证处出具了（2014）粤莞东莞第025792号公证书。

将被控侵权产品与本专利进行比对，刘树平发表比对意见认为，主视图而言，本专利主体为上宽下窄的圆柱形，在主体上段有三条横截线，主体中间有一接口，最下面有一小圆柱体，而被控侵权产品主视图与本专利主视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的主视图相同；

后视图而言，本专利主体为上宽下窄的圆柱形，在主体上段有三条横截线，最下面有一小圆柱体，而被控侵权产品后视图与本专利后视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的后视图相同；

右视图而言，本专利主体为上宽下窄的圆柱形，在主体上段有三条横截线，主体左侧有一圆柱形接口，最下面有一小圆柱体，而被控侵权产品右视图与本专利右视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的右视图相同；

左视图而言，本专利主体为上宽下窄的圆柱形，在主体上段有三条横截线，主体右侧有一圆柱形接口，最下面有一小圆柱体，而被控侵权产品左视图与本专利左视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的左视图相同；

俯视图而言，本专利主体为圆盘形，并有一内环，内环上有若干黑点，主体中心有一圆形块，主体下面有圆柱形接口，而被控侵权产品俯视图与本专利俯视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的俯视图相同；

仰视图而言，本专利主体为一大一小两个圆盘形叠加组成的圆盘形，中心有圆形图案，主体上侧有圆柱形接口，而被控侵权产品仰视图与本专利仰视图的上述设计要点均一致，可以判定二者的仰视图相同。

综上，可以确认被控侵权产品与本专利六个视图所反映的形状和图案均相同，构成侵权。

吴友文发表比对意见认为，对于俯视图显示的凹槽的深浅而言，刘树平认为无论深浅均构成相同，对此吴友文不予认可；

另被控侵权产品俯视图显示的三个固定螺丝与本专利显示的两个固定螺丝是有区别的。

对吴友文的上述比对意见，刘树平认为凹槽的深浅和螺钉的多少均属于细微差别，主要作用是为了产品的功能，以一般消费者的角度而言被控侵权产品与本专利构成相同。

吴友文提出被控侵权产品采用了现有设计，并提供国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）检验报告、福莱厨具公司2011年版宣传册及发票以及福莱厨具公司营业执照副本及组织机构代码证为证，另提供实物样品两个，其中一个是燃气炉，一个是燃油炉。

吴友文发表意见认为，国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）检验报告第4页第3行样品名称为中餐燃气炒菜灶（YS8.5煤气节能炉）的产品与被控侵权产品外观一致；

福莱厨具公司2011年版宣传册下方显示为第8页中的第1行的A001-A006节能环保柴油炉头（横/底风）与被控侵权产品外观完全一致；

上述宣传册下方显示为第29页中的左下方的L194节能高身醇基炉与被控侵权产品外观完全一致；

其中上述宣传册下方显示为第34页中的两张发票中显示的8.5炉头与上述检验报告第4页第3行的中餐燃气炒菜灶（YS8.5煤气节能炉）是一致的；

另结合吴友文提交的检验报告、宣传册及发票以及福莱厨具公司的注册商标是“YS”、上述宣传册封面上也标注有“YS”及实物样品上有“YS”的标志，可以证明两个实物样品与上述检验报告、宣传册及发票中的产品是一样的，亦是由福莱厨具公司生产的。

刘树平发表意见认为，吴友文提交的上述检验报告仅是针对名称为中餐燃气炒菜灶（YS8.5煤气节能炉）的产品出具的相关技术检验报告，并没有提及公开与本专利相关的信息；

吴友文提交的上述宣传册是单方印制，对其内容真实性无法确认，且吴友文提交的上述检验报告、宣传册及发票均涉及案外人，吴友文没有提供证据证明其提交的上述证据的合法来源，故对吴友文提交的上述证据不予确认；

吴友文提交的两张发票中显示的项目“8.5炉头”及“8.5寸节能气炉”与其提交的宣传册中名称为“A001-A006节能环保柴油炉头（横/底风）”的产品及名称为“L194节能高身醇基炉”产品，两者名称也完全不同；

对于吴友文提交的两个实物样品，因吴友文无法提供两个实物样品的来源、生产信息、销售时间等，也没有提供“YS”是福莱厨具公司注册商标的证据，故两个实物样品与其提供的上述检验报告、宣传册及发票及福莱厨具公司无关。

经查明，国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）检验报告中没有中餐燃气炒菜灶（YS8.5煤气节能炉）的外观视图，福莱厨具公司2011年版宣传册上没有公开出版号，吴友文没有提供证据证明“YS”标识与福莱厨具公司的关系，无法证明吴友文提供的两个实物炉胆为福莱厨具公司生产，且两个实物炉胆上没有标识生产日期，吴友文亦没有证据证明两个实物炉胆的生产日期。

刘树平主张吴友文存在生产、销售被控侵权产品的行为，销售行为有涉案公证书及公证购买到的被控侵权产品为证，主张生产行为的证据是前往吴友文经营店铺购买被控侵权产品时店铺销售人员称其有生产行为，及庭审中吴友文主张刘树平曾向吴友文购买过被控侵权产品，除此之外无法提供其他证据予以证明。

吴友文对生产行为不予确认，主张被控侵权产品是其采购回来的，被控侵权产品上有“YS”商标可以予以证明，但无法提供相关的买卖合同及交易记录等。

本案公证费人民币500元、晒相费人民币145元、购买被控侵权产品费用人民币90元均有提供相应票据予以证明。

本院另查明，吴友文是个体户东莞市东城永盛炉具配件经营部的经营者，该经营部成立日期为2006年12月28日，资金数额为人民币8000元，经营范围为批发、零售：炉具，炉具配件，不锈钢制品。

以上事实，有双方提交的证据以及本案证据交换、庭审笔录等附卷为证。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本专利专利年费缴纳虽有中断，但后专利权人提出恢复权利请求，国家知识产权局经审查同意恢复权利，故本专利目前处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。

本案的主要争议焦点是：一、涉案被控侵权产品是否落入本专利的保护范围；

二、吴友文的现有设计抗辩是否成立；

三、若吴友文构成侵权的责任承担问题。

针对焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将被控侵权产品与本专利进行比对，两者在整体视觉效果上无差异，故本院依法认定被控侵权产品落入本专利的保护范围，构成侵权。

针对焦点二，《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第二款、第四款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，在吴友文提交的国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）检验报告中并没有中餐燃气炒菜灶（YS8.5煤气节能炉）的外观视图，无法判断是否与被控侵权产品相同；

吴友文提供的福莱厨具公司2011年版宣传册并不是公开发行的出版物，无法认定宣传册的真实性以及宣传册中A001-A006节能环保柴油炉头（横/底风）与L194节能高身醇基炉在国内外为公众所知；

两张发票中显示的项目“8.5炉头”及“8.5寸节能气炉”，仅凭名称无法与吴友文主张的现有设计产品进行比对，无法认定是否构成相同；

吴友文没有提供证据证明“YS”标识与福莱厨具公司的关系，且其提供的两个实物炉具没有标识生产日期，亦没有提供证据证明其生产日期。

综上，吴友文提供的上述证据无法形成完整的证据链证明侵权产品采用了现有设计，本院对吴友文的现有设计抗辩主张依法不予支持。

针对焦点三，刘树平主张吴友文存在生产、销售被控侵权产品的行为，但对于其中的生产行为无法提供具体的证据予以证明，本院不予支持；

对于销售行为吴友文并无异议，故本院依法认定吴友文存在销售被控侵权产品的行为。

吴友文未经专利权人许可，擅自销售侵犯本专利的被控侵权产品，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，因刘树平没有向本院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者吴友文因侵权所获得的利益，故本院综合考虑以下因素：1、本专利为外观设计专利；

2、侵权产品为灶具炉胆，产品售价低；

3、吴友文仅存在销售行为；

4、刘树平主张的合理维权费用为人民币735元。

综上，本院酌定吴友文赔偿刘树平包括合理维权费用在内的经济损失人民币10735元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第二款、第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告吴友文于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告刘树平第ZL201230080273.3号外观设计专利权的涉案产品，并销毁库存侵权产品。

二、被告吴友文于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘树平经济损失人民币10735元。

三、驳回原告刘树平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由被告吴友文负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。