广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汕中法知民初字第130号原告:东莞大伟成记玩具有限公司。

住所地：东莞市黄江镇黄江村。

法定代表人：林雅玲，总经理。

委托代理人：张念超，广东林德律师事务所。

被告：汕头市升发玩具实业有限公司。

住所地：汕头市澄海区上窖兴业路西侧厂房1—*层。

法定代表人：沈庆鑫。

委托代理人：蔡雁飞、张蕾，广东正治律师事务所律师。

原告东莞大伟成记玩具有限公司诉被告汕头市升发玩具实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2014年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日进行庭前证据交换，同日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人张念超，被告的委托代理人蔡雁飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2012年6月27日向国家知识产权局申请了名称为“玩具摇摇鸭（2345）”的外观设计专利，并于2012年12月5日获得授权公告，专利号为XX，原告依法享有专利权。

原告的专利产品投放市场后，受到了各地小朋友的欢迎，取得了商业上的成功，销量稳步上升。

被告未经原告许可，擅自在市场上销售原告享有专利权的产品。

侵权产品在市场上销售以后，对原告的专利产品的销售造成了巨大的不良影响。

侵权产品在外观造型、外形尺寸、颜色搭配、结构功能等方面都与原告的专利产品十分相似，但在产品用料和制造工艺水准方面却远不及原告的专利产品的质量优良，侵权行为对原告的市场和声誉造成恶劣的影响，带给原告严重的经济损失。

请求判令：1、被告立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸、生产工具以及所有库存涉案侵权产品；

2、被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

3、被告赔偿诉讼维权合理开支律师费10000元及公证费6543元；

4、诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提交了如下证据：1.外观设计专利证书，证明原告享有专利权。

2.专利登记簿副本，3.专利年费收费收据，证据2－3证明原告的专利权在有效期内。

4.外观设计专利评价报告，证明原告的专利具有新颖性。

5.公证书及附件，证明被告侵犯原告专利权的事实。

6.律师费发票，7.公证费发票，证据6－7证明原告维权的合理支出。

被告没有在法定答辩期限进行书面答辩，当庭答辩称：被告并没有生产涉案的被控侵权产品，但说明一下，被告的一个销售人员2014年3、4月份间在电商网上发现有一款“摆摆鸭”的玩具，但是该销售人员并不知道该产品为专利产品，之后该销售人员为了提高自己的经营业绩，到澄海塑料玩具城一商户购买了5箱一共100多只“摆摆鸭子”玩具进行试销，当收到原告起诉书之后，得知该产品涉及侵权，已经停止销售，如对原告的专利产品构成侵权，被告请求原告予以谅解，表示歉意。

被告已尽了最大的努力减少对原告产品的影响，因该产品销售时间短，数量少，价值不高，原告请求赔偿数额过高，因被告没有生产该产品，现在也没有存货，被告请求销毁模具跟产品，被告无法承担。

被告没有提交证据。

被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性没有异议。

对证据5的真实性没有异议，但对关联性有异议，被控产品并非原告生产和销售。

对证据6、7的真实性无法确认，产生的费用不应该由被告承担。

庭前证据交换时，本院主持双方当事人对原告公证封存的实物进行了拆封，实物为：益智玩具（摇摆大黄鸭）产品一盒，外包装盒正面和背面左上角均标有“贝乐康”商标，外包装盒底部载明产品名称为“益智玩具”产品型号为101-7，生产厂商为“汕头市升发玩具实业有限公司”，厂商地址为“汕头市澄海区上窖兴业路西侧厂房1—2层”，同时载有厂商联系电话及邮编。

被告对公证封存实物的质证意见为：原告提交的实物不是被告生产的，原告是在网上向智域母婴专卖店购买的，原告无法证明智域母婴专营店有向被告购买该产品，也没有将智域母婴专营店作为本案当事人。

“贝乐康”商标也不是被告正在使用的商标。

根据本案双方当事人的上述举证与质证意见，本院认证如下：被告对真实性没有异议的原告证据1-4,证据5的公证书，本院予以采纳。

被告对真实性有异议的原告证据5的实物，首先原告提交的实物系网络公证购买，其来源合法；

其次该实物外包装所标制造商名称、地址、联系方式均与被告信息相符，被告也承认购买过相关产品进行试销，被告不承认该实物来自被告但无法提交相反证据予以证明，因此本院对该证据予以确认。

被告对真实性有异议的原告证据6-7，由于该证据系国家正规发票，被告也无法提交相反证据予以反驳，因此本院亦予采纳。

综上分析，本院认定以下事实：原告于2012年6月27日向国家知识产权局申请了“玩具摇摇鸭（2345）”外观设计专利，2012年12月5日获得专利授权，专利号为ＺＬ20123027××××.Ｘ，专利年费缴纳至2015年6月26日。

根据该专利的图片及所附简要说明，该专利设计名称为“玩具摇摇鸭（2345）”，用途为一种儿童玩具，设计要点在于产品的整体形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

从专利所附图片可见：本专利整体呈“鸭子”形，由头部、身子、两侧的滚轮和翅膀四部分组成。

鸭子头部呈球体，背部顶端有一小的梯形凸起，鸭嘴呈扁的梯形向前凸出，眼睛一大一小位于鸭头正面，鸭身呈圆柱体，鸭身表面设有开关、电池盖、发声孔及螺丝孔等结构，鸭身两侧为呈盘子状的滚轮，滚轮外侧有一折线形凸起为鸭子的翅膀。

原告发现在天猫网有商家（智域母婴专营店）销售涉嫌侵犯本案专利权的玩具产品，产品名称为“贝乐康摇摆大黄鸭”，遂于2014年5月14日向东莞市东部公证处申请对网络购买“贝乐康摇摆大黄鸭”玩具产品的过程进行证据保全，并申请该公证处对购买产品后，到物流站点取件的过程进行证据保全，相关公证保全过程有东莞市东部公证处出具的（2014）粤莞东部第008823号、（2014）粤莞东部第009024号两份公证书为证。

2014年11月21日，原告以被告未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵害其外观设计专利权的产品为由，向本院提起本案诉讼。

另查，原告没有就其实际经济损失提供相应的证据，被告也没有就其被控侵权所得提供相应的证据。

再查，原告为本案诉讼支付的各项费用，包括公证费、专利服务费、律师费，共计14143元。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告所享有的本案的专利，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。

本案的争议焦点在于原告公证购买的被控侵权产品是否为被告生产、销售；

以及该被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。

本案被控侵权产品系原告通过公证购买取得，其来源真实合法，被控侵权产品外包装标明了产品的生产厂商、厂商地址以及联系方式等信息，该信息均与被告公司信息相符，被告对此未做合理解释，也为提交任何证据予以反驳。

被告在答辩中同时承认试销过类似产品，但对本案被控侵权产品是否其试销产品，被告的辩称模糊，被告主张其试销产品来源于网络购买，但也未提交任何证据证明其主张，而被告工商登记的经营范围为生产、销售玩具、工艺礼品、塑料制品、五金制品、机械设备，被告具备生产、销售被控侵权产品的资质和能力。

因此综合本案查明事实，本院认定本案被控侵权产品系被告生产、销售。

至于本案被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。

比对被控侵权产品与本案专利设计图片，二者同样为儿童玩具，整体均呈“鸭子”形，由头部、身子、两侧的滚轮和翅膀四部分组成。

鸭子头部均呈球体，背部顶端均有一小的梯形凸起，鸭嘴均呈扁的梯形向前凸出，眼睛一大一小位于鸭头正面，鸭身均呈圆柱体，鸭身表面设有开关、电池盖、发声孔及螺丝孔等结构，鸭身两侧均为盘子状的滚轮，滚轮外侧均有一折线形凸起为鸭子的翅膀。

本院认为，从一般消费者的角度对被控侵权产品与本案专利设计进行整体观察、综合判断，被控侵权产品与专利设计在整体视觉效果仅存在细微差别，且该差别在整体设计中所占比例很小，不足以对整体视觉效果产生显著影响，应认定相同。

因此，被控侵权产品落入本案专利保护范围，构成对原告外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

至于赔偿数额的确定问题，因本案难以确定原告的损失或被告获得的利益，从原告的专利权看，本案专利产品具有独特的设计造型，具有一定的经济价值；

从现有证据看，被告所生产的侵权产品虽已进入销售市场，但无法查明被告生产、销售侵权产品的数量。

另外，本案原告主张为诉讼所支付的各项费用共计14143元，有相关发票为证，且未超出合理幅度，可予认定。

本院综合考虑以上因素，酌情确定由被告赔偿原告的经济损失（包括调查制止侵权的合理费用）35000元，并承担本案全部诉讼费用。

综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）、（三）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，判决如下：一、被告汕头市升发玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告东莞大伟成记玩具有限公司专利号为ZL201230278804.X的“玩具摇摇鸭（2345）”外观设计专利权的行为，并销毁用于生产侵权产品的模具、图纸、生产工具及库存侵权产品。

二、被告汕头市升发玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告东莞大伟成记玩具有限公司支付赔偿金35000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2630.86元，由被告汕头市升发玩具实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。