内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）内民知终字第16号上诉人（一审原告）无锡小天鹅股份有限公司，住所地江苏省无锡市。

法定代表人方洪波，董事长。

委托代理人丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）张永红，男，1970年出生，汉族，个体户，系土默特右旗萨拉齐永红家电城业主，住内蒙古自治区包头市土默特右旗。

委托代理人李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。

上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）因与被上诉人张永红侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2014）包民知初字第21号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭于2015年3月17日公开开庭审理了本案。

上诉人小天鹅公司的委托代理人丰红霞、被上诉人张永红的委托代理人李林飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院认定，1995年小天鹅公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得了商标注册证号为第788582号“小天鹅”文字注册商标专用权，并经核准续展注册，续展注册有效期为2005年11月7日至2015年11月6号，上述注册商标核定使用商品类别为第7类，包括洗衣机、洗衣用甩干机。

1997年4月，使用在洗衣机上的“小天鹅”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2009年10月9日，土默特右旗萨拉齐永红家电城成立，性质为个体工商户，经营者为张永红。

2013年10月，内蒙古自治区包头市天信公证处公证人员随同小天鹅公司的委托代理人内蒙古静叶律师事务所的工作人员来到土默特右旗萨拉齐永红家电城，以680元的价格购买了一台标有东方三金小天鹅电器有限公司，型号为XPB82-188S的洗衣机。

内蒙古自治区包头市天信公证处公证人员对该洗衣机进行了拍照、封存并就购买事实出具了（2013）包天信证内民字第5079号公证书。

一审庭审中，小天鹅公司认为张永红销售的洗衣机上标注有东方三金小天鹅电器有限公司，且销售票中也写明小天鹅洗衣机，该公司名称及销售票中使用“小天鹅”字样侵犯了其注册商标专用权。

经与涉案洗衣机进行比对，该洗衣机面板上标有RonIsitar图标，图标下方标明“东方三金小天鹅电器有限公司”字样，字体大小相同。

销售票中写明小天鹅洗衣机XPB82-188S。

另查明，小天鹅公司支付公证费500元、快递费20元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。

张永红所销售的涉案洗衣机，其机身面板上标注东方三金小天鹅电器有限公司，字体大小相同。

从本案查明的事实看，涉案洗衣机并未在企业名称中突出使用其字号，销售商也未将涉案洗衣机标注的字号做突出宣传使用，所以涉案洗衣机所标注的企业名称属于规范使用企业名称的行为，不构成对小天鹅公司注册商标专用权的侵害。

张永红销售涉案洗衣机后开具的销售票写明小天鹅洗衣机。

按照一般的消费习惯，消费者只有在挑选产品时方会根据产品本身或包装上所标的商标去识别产品的来源，而开具销售票发生在消费者认购以后，消费者无须再基于该销售票去区别产品来源，在涉案洗衣机本身不侵犯原告的注册商标专用权的基础上，不能单独凭借销售票去认定该商品侵犯其注册商标专用权。

基于此，张永红销售涉案洗衣机的行为不构成对小天鹅公司注册商标专用权的侵害。

对于小天鹅公司认为张永红构成不正当竞争行为这一问题，涉案洗衣机标注的企业名称是生产厂家标注的，如果小天鹅公司认为将其商标作为企业名称使用，引起相关公众误认，与其构成不正当竞争，应当向生产厂家主张权利。

综上所述，对于小天鹅公司的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回小天鹅公司的诉讼请求。

案件受理费300元，由小天鹅公司承担。

小天鹅公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院程序违法，超过审限33天，延长和放纵了被上诉人继续侵权的时间和行为，加大了合法权利人的维权时间成本；

二、一审适用法律错误。

《商标法实施条例2002年》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

该条例第五十条规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用，误导公众的。

被上诉人的销售人员将涉案商品明确表述为“小天鹅洗衣机”，在其交易凭证上的商品名称标明“小天鹅洗衣机”，其书面记录与其口头介绍的行为一致，造成消费者误认和混淆。

一审法院有法不依，避开法律且违背生活常识进行说理并判决，实难令人信服；

三、一审法院关于不正当竞争行为的主体认定错误、适用法律错误。

现有证据证明被上诉人是“销售者”，包含于反不正当竞争法规范的“经营者”的主体范围内。

一审法院将“经营者”缩小解释为“生产者”，没有法律依据；

四、一审法院驳回小天鹅公司消除影响的诉讼请求，是不切实际的。

请求：1、确认一审程序违法；

2、依法撤销（2014）包民知初字第21号民事判决，依法改判支持一审原告的诉讼请求；

3、诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人张永红服从一审判决，请求驳回小天鹅公司的上诉请求，维持一审判决。

本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人小天鹅公司和被上诉人张永红均未提供新的证据。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、张永红在其所销售涉案洗衣机商品时所出具的销售票上，写有“小天鹅洗衣机XPB82-188S”字样的行为是否构成对小天鹅公司商标专用权的侵害，是否应当承担商标侵权的民事责任；

二、张永红销售涉案洗衣机的行为是否构成不正当竞争。

一、关于张永红在其所销售涉案洗衣机商品时所出具的收据上，写有“小天鹅洗衣机XPB82-188S”字样的行为是否构成对小天鹅公司商标专用权的侵害，是否应当承担商标侵权的民事责任的问题。

因小天鹅公司起诉的本案侵权行为发生在新修改的《中华人民共和国商标法》施行之前，故应适用修改前的《中华人民共和国商标法》。

根据修改前的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故认定张永红销售涉案洗衣机的行为是否构成对小天鹅公司注册商标专用权的侵犯，应当以涉案洗衣机是否为侵权商品为前提。

现有证据不能证明张永红所销售的涉案洗衣机上有刻意突出使用企业字号的情形，故涉案洗衣机商品本身不属于侵犯小天鹅公司注册商标专用权的商品。

而对于在销售票上写有“小天鹅洗衣机XPB82-188S”字样的问题，要分析看待。

小天鹅公司上诉所称销售人员将涉案商品明确表述为“小天鹅洗衣机”，无证据能够证明。

张永红在经营活动中并未刻意对外宣传其销售的洗衣机商品是小天鹅洗衣机商品，虽然在销售票上出现了写有“小天鹅洗衣机XPB82-188S”字样的情况，但是也不能就此认为会造成消费者对小天鹅公司的洗衣机商品与涉案洗衣机商品的来源产生混淆误认。

商标在商品上标注使用，其功能在于使消费者通过商标来识别商品的来源，在涉案洗衣机商品上并未突出使用企业字号也未标注与小天鹅公司注册商标相同或近似的标识，且作为销售商的张永红也未将涉案洗衣机生产企业的字号在广告宣传、展览以及其他商业活动中突出使用的情况下，小天鹅公司仅以销售票上出现了写有“小天鹅洗衣机XPB82-188S”字样，认为张永红的销售行为构成侵权，缺乏事实和法律依据。

张永红销售涉案洗衣机的行为不构成对小天鹅公司注册商标专用权的侵害，不应承担商标侵权的民事责任。

小天鹅公司的该项上诉理由不能成立。

二、关于张永红销售涉案洗衣机的行为是否构成不正当竞争的问题。

正如小天鹅公司上诉所称生产者和销售者应当属于经营者，根据《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

如果小天鹅公司认为生产者违反诚实信用原则，在涉案洗衣机产品上标注的企业字号与小天鹅公司的注册商标中的文字构成相同或者近似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，从而构成不正当竞争，则应当将涉案洗衣机的生产者列为被告。

本案的被上诉人张永红作为销售者并未将涉案洗衣机生产企业的字号在广告宣传、展览以及其他商业活动中突出使用，也未对外作夸大和虚假性宣传，故小天鹅公司在未起诉生产者的情况下，认为被上诉人张永红的销售行为构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。

小天鹅公司的该项上诉理由不能成立。

另关于小天鹅公司认为一审法院审理超审限，程序违法的问题。

一审法院是基于认定不构成侵权所作出的判决，未及时送达裁判文书的情形，不足以影响本案的实体审理。

故小天鹅公司的该项上诉理由亦不能成立。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。

小天鹅公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人无锡小天鹅股份有限公司。

本判决为终审判决。