广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法民三终字第262号上诉人（原审被告）：中山市铁利灯饰五金有限公司。

住所地：广东省中山市。

法定代表人：王弟波，该公司总经理。

委托代理人：周灿宇，广东南鹏律师事务所律师。

委托代理人：刘开枝，广东南鹏律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：郑国才，男，汉族，系中山市横栏镇喻雨五金加工店业主，住四川省泸县。

委托代理人：李华庭，广东广鸿律师事务所律师。

委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。

原审被告：中山市金叶子灯饰有限公司。

住所地：广东省中山市。

法定代表人：谷小红，该公司经理。

上诉人中山市铁利灯饰五金有限公司（以下简称铁利公司）因与被上诉人郑国才、原审被告中山市金叶子灯饰有限公司（以下简称金叶子公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第286号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：本案专利是名称为“散热器（一）”的外观设计专利，设计人为郑国才，专利权人系喻雨店，申请日为2013年9月17日，授权公告日为2014年4月2日，专利号为zl201330445602.4，2014年2月24日缴纳了当期年费。

本案专利简要说明记载本案专利产品的用途是用于灯具散热，设计要点是形状和图案的组合，最能表明设计要点的图片或者照片是主视图。

本案专利附图（见附图一）显示其外观设计特征为：整体以圆盘作底部，若干片状体和若干柱状体从底部往上延伸至同一水平高度（这里称“顶部”）。

从顶部往底部看，构成本外观设计专利产品图片的主视图。

主视图显示：片状体和柱状体依次在圆盘上形成四个圆环形、呈放射状规则排列。

由外到内，第一圈的片状体横截面呈大头针形，大头针的头型朝外，针型朝内；

第二、三圈均为片状体排列，第二圈分别在“12点”“3点”“6点”和“9点”位置设置有一横截面呈“c”字柱状体，“c”字开口朝内；

第四圈均匀、对称地分布四个横截面呈“y”形的柱状体与四个横截面呈“c”形的柱状体相间排列，主视图所见四个“y”的叉口相对排列，“c”开口朝外。

2014年6月8日，广东省中山市桂山公证处根据申请人喻雨厂的委托代理人袁敏华的申请，指派公证员及公证工作人员随袁敏华来到中山市××路××一间工厂，该工厂门口挂有“铁利五金厂”的招牌，门牌号：富庆二路14之二，公证工作人员对该工厂门面及周边状况进行了拍照。

随后袁敏华进入该工厂，与该工厂的工作人员洽谈购买相关散热产品事宜，洽谈过程中该工厂的工作人员向袁敏华派发了一张印有“王某甲”名字的名片。

后袁敏华向该工厂购买了相关散热产品并付款，该工厂工作人员向袁敏华开具了no.004878《中山市铁利（金叶子）灯饰有限公司（送货单）》的单据一张。

上述过程由公证工作人员拍摄了照片。

购买结束后，将所购买的物品运回广东省中山市桂山公证处，由公证工作人员对该批物品封存前、后的状况进行了拍摄，拍摄完华后，由公证工作人员对上述所拍摄的照片刻录成数据光盘并封存。

上述全过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。

2014年7月2日，广东省中山市桂山公证处出具了（2014）粤中桂山第4781号《公证书》。

上述公证取得的“王某甲”名片，正面印有：“中山市铁利五金灯饰有限公司，厂址：中山市横栏镇永兴工业区富庆二路14号之二，门市：古镇瑞丰灯配城10幢6号”等字样；

名片前面印有：“生产范围1、各种1070联体散热器、锻压，2、各种旋压、冲压配件、吸喷加工”字样。

上述公证取得no.004878《中山市铁利（金叶子）灯饰有限公司（送货单）》，地址为中山横栏镇永兴工业区富庆二路，日期为2014年6月8日，收货单位为华天照明，货物包括了本案被诉侵权产品--004-97-25散热器，总件数为2，合计金额为10。

制单人为林某。

庭审时，郑国才提交了公证购买的被诉侵权产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计特征为：整体以圆盘作底部，若干片状体和若干柱状体从底部往上延伸至同一水平高度（这里称“顶部”）。

从顶部往底部看，片状体和柱状体依次在圆盘上形成四个圆环形、呈放射状规则排列。

由外到内，第一圈的片状体横截面呈大头针形，大头针的头型朝外，针型朝内；

第二、三圈均为片状体排列；

第四圈均匀、对称地分布四个横截面呈“y”形的柱状体与四个横截面呈“c”形的柱状体相间排列，主视图所见四个“y”的叉口相对排列，“c”开口朝外。

针对被诉侵权产品与本案专利在外观设计上的异同，金叶子公司、铁利公司认为被侵权产品第二圈缺少了四个横截面呈“c”字柱状体，导致被诉侵权产品与本案专利不同。

郑国才也确认金叶子公司、铁利公司所述的差别，但认为金叶子公司、铁利公司所指的c型是功能性结构，不是本案专利的保护范围，故被诉侵权产品外观设计特征与本案专利是相同的。

审理中，金叶子公司、铁利公司抗辩被诉侵权产品并非由其制造、销售，并向原审法院提交了2014年6月5日至25日期间的10张送货单，抬头均为：中山市铁利（金叶子）灯饰有限公司（送货单），地址为中山横栏镇永兴工业区富庆二路，其中编号为004878的送货单，日期为2014年6月9日，收货单位为六鑫，货物为3寸面环（122＊24＊3）／毛坯，总件数为3270，合计金额为9810元。

制单人为林某。

但金叶子公司、铁利公司确认有制造其他散热器产品。

金叶子公司、铁利公司还申请了证人林某出庭作证，林某称其原来在金叶子公司工作，现在已改名为铁利公司，两个实际是一个公司（厂），其在公司负责出货和跟单，出货单均是由她开出，但本案公证书中所附的送货单其没开具过，对于被诉侵权产品实物，林某称厂里有类似的散热器，但没有被诉侵权产品这一款。

郑国才称，证人是金叶子公司、铁利公司方的工作人员，与金叶子公司、铁利公司有经济利益关系，其所作对郑国才不利的证言是无效的。

而且，从公证书所附的照片可见，证人林某坐在电脑旁开单，其办公桌上放有两个产品，其中一个就是本案的被诉侵权产品。

林某确认公证书所附的照片中的人是其本人。

郑国才主张金叶子公司、铁利公司是共同经营，共同侵权，因从公证取得的送货单上可见，金叶子公司、铁利公司的名称是共用的，地址均为中山横栏镇永兴工业区富庆二路，即公证购买地址；

公证取得的名片上虽然标注是铁利公司，但地址却是金叶子公司的注册地址；

而且，金叶子公司的股东之一王某乙与铁利公司投资人王弟波是兄弟关系。

王弟波也当庭确认王某乙是其兄。

金叶子公司、铁利公司则称铁利公司是2014年6月9日才搬到金叶子公司处合并经营的，对于郑国才与金叶子公司之间的纠纷不知情，而被诉侵权产品是2014年6月8日已完成公证取证，金叶子公司、铁利公司分别是独立的主体，铁利公司不应承担法律责任。

郑国才主张金叶子公司、铁利公司存在制造被诉侵权产品的行为，认为金叶子公司、铁利公司均是生产型企业，经营范围包括生产、加工。

公证书显示被诉侵权产品是在金叶子公司的工厂内购买的，公证取得的名片上也标注了工厂地址，即公证取证地址，并注明生产范围包括散热器。

对于宣传画册，郑国才称在原审法院审理的（2014）中中法知民初字第283-284和291-297号案中，由其他当事人提供了金叶子公司的宣传册，因此金叶子公司有宣传册。

但经核查，（2014）中中法知民初字第283-284和291-297号案中并未发现与金叶子公司、铁利公司相关的宣传册。

对于专用生产模具，郑国才没有直接证据，但因被诉侵权产品是一次成型的，必须用专用模具，因此，推定金叶子公司、铁利公司有专用生产模具。

对于要求金叶子公司、铁利公司赔偿的经济损失，郑国才也没有提供相关证据予以证实，请求由原审法院依法予以酌定。

又查，郑国才提交了公证费发票3500元，是（2014）粤中桂某第4779-4783号，共五份公证书共同应支付的费用，因此涉及第4781号公证书应分摊的公证费为700元。

由于第4781号公证书公证保全了（2014）中中法知民初字第285、286号共二个案件的被诉侵权产品，因此本案应分摊公证费350元；

另还提交了律师费发票1万元；

公证购买被诉侵权产品费用为3.5元。

另查，喻雨店为个体工商户，业主是郑国才；

金叶子公司为有限责任公司，法定代表人是谷小红，投资者为王某乙和谷小红，经营地址为中山市横栏镇富庆二路14号之二c幢，成立日期是2011年6月2日，核准日期为2013年4月11日，经营范围为生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、五金配件（不含电镀工序）；

铁利公司为有限责任公司，法定代表和投资者是王弟波，经营地址原为中山市古镇古三村靖海路10号首层之2，2014年9月23日营业执照显示搬至中山市横栏镇富庆二路14号之二b幢第三卡，成立及核准日期均为2014年3月21日，经营范围生产、加工、销售：照明灯具、五金制品、灯用电器附件及其他照明器具。

郑国才认为金叶子公司、铁利公司未经其许某实施了侵害其专利权的行为，于2014年7月30日起诉至原审法院，请求判令：1.金叶子公司、铁利公司立即停止制造、销售侵害本案专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；

2.金叶子公司、铁利公司连带赔偿郑国才经济损失5万元及郑国才为维权支出的合理费用10356.5元；

3.诉讼费由金叶子公司、铁利公司负担。

原审法院认为：郑国才经营的喻雨店系专利号为zl201330445602.4、名称为“散热器（一）”外观设计专利的权利人，且本案专利现处于合法有效状态，故依法应受法律保护。

审理中，双方对于被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计只是在第二圈存在有无四个“c”型柱体的差别，上述差别对散热器的整体视觉效果并未产生实质性的影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。

通过整体观察和综合判断，原审法院认定被诉侵权产品与本案专利属于相似，即被诉侵权产品构成对本案专利的侵害。

根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点：一是郑国才是否本案的适格原告；

二是金叶子公司、铁利公司的行为应如何认定；

三是本案经济损失赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一，即郑国才是否本案适格原告的问题。

本案专利的专利权人是喻雨店，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”之规定，喻雨店是个体工商户，郑国才系喻雨店的业主，故本案以郑国才作为原告适格，金叶子公司、铁利公司的该异议不成立。

关于争议焦点二，金叶子公司、铁利公司的行为应如何认定的问题。

金叶子公司与铁利公司虽为两个独立的法人主体，但从公证取得的以及金叶子公司、铁利公司提交的送货单来看，送货单的抬头均为：“中山市铁利（金叶子）灯饰有限公司（送货单）”，即金叶子公司、铁利公司的公司商号是共用的；

结合公证取得的名片，所显示的地址均只是金叶子公司的登记地址，即金叶子公司、铁利公司共用同一地址；

且金叶子公司、铁利公司的投资者为兄弟，关系密切；

证人林某也证实金叶子公司、铁利公司实际上是一个厂，金叶子公司、铁利公司也自认两公司现为合署办公，虽然金叶子公司、铁利公司抗辩铁利公司是在公证取证后才搬到金叶子公司处办公的，但却未提供任何证据予以证实。

故综上所述，原审法院认定金叶子公司、铁利公司实为共同经营。

郑国才还指控金叶子公司、铁利公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

对于金叶子公司、铁利公司有否销售被诉侵权产品行为，郑国才提交了广东省中山市桂山公证处（2014）粤中桂山第4781号公证书为证，金叶子公司、铁利公司虽提交了同编号不同内容的送货单作为抗辩证据，但该送货单制作容易，相比公证书，金叶子公司、铁利公司的抗辩证据证明力明显较低。

而且该公证取证的过程并没有违反法律的规定，金叶子公司、铁利公司也无相反证据足以推翻其证据效力，故原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，对广东省中山市桂山公证处（2014）粤中桂山第4781号公证书的内容予以确认，即金叶子公司、铁利公司存在销售被诉侵权产品的行为。

对于金叶子公司、铁利公司有否制造被诉侵权产品行为的问题，因金叶子公司、铁利公司均是生产型企业，经营范围包括生产、加工灯用电器附件及五金配件等，金叶子公司、铁利公司也自认有生产同类散热器；

同时，公证书也证实被诉侵权产品是在挂有“铁利五金厂”招牌的工厂内购买的；

公证时取得的名片上也标明地址为“厂址”，并注明生产的产品包括散热器。

上述证据已达到高度盖然性标准，故原审法院认定被诉侵权产品系金叶子公司、铁利公司制造。

金叶子公司、铁利公司未经专利权人许某，即擅自生产、销售被诉侵权产品，侵犯了专利权人的外观设计专利权，依法应停止生产、销售行为，销毁有关库存的侵权产品，并赔偿郑国才经济损失。

由于本案被诉侵权产品是外观设计产品，且是一次成型的，其模具明显具有特定性，应为专用模具。

故郑国才要求金叶子公司、铁利公司销毁生产侵权产品的专用模具，原审法院予以支持。

而对于郑国才还请求销毁金叶子公司、铁利公司的产品宣传资料，因郑国才并未提交金叶子公司、铁利公司存在产品宣传资料的证据，原审法院不予采纳。

关于争议焦点三，即本案经济损失赔偿数额如何确定的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据上述规定，在确定赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的损失确定，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。

本案中，郑国才既没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供证据证明该专利许某使用费。

在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的情况下，郑国才请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。

原审法院综合考虑本案专利的类型，金叶子公司、铁利公司的侵权行为模式、经营规模以及郑国才为维权而支出的合理费用等因素，并根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，原审法院酌定金叶子公司、铁利公司连带赔偿郑国才的经济损失（含合理开支）共计2万元。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条之规定，判决：一、金叶子公司、铁利公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害专利号为zl201330445602.4的外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、金叶子公司、铁利公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿郑国才经济损失（含合理开支）共计2万元；

三、驳回郑国才其它诉讼请求。

如果金叶子公司、铁利公司未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1308元，由郑国才负担308元，金叶子公司、铁利公司负担1000元。

上诉人铁利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.本案专利已经被无效，铁利公司起诉本案没有权利基础。

2.被诉侵权产品与本案专利既不相同也不近似，没有落入本案专利的保护范围。

3.铁利公司并未制造、销售被诉侵权产品，铁利公司与金叶子公司是独立的民事主体，即使金叶子公司侵权，铁利公司也不应当承担连带赔偿责任。

故请求：撤销原审判决，改判驳回郑国才的诉讼请求。

一、二审诉讼费由郑国才负担。

被上诉人郑国才答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告金叶子公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审中，铁利公司于2015年4月27日当庭向本院提交了专利复审委于2015年3月2日作出的第25288号无效宣告请求审查决定，该决定宣告本案zl201330445602.4号外观设计专利权全部无效。

郑国才对该份证据的关联性予以认可，对其真实性、合法性请求法院认定。

经当庭核对原件及审查，本院确认该份证据的真实性、合法性和关联性。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础，原审法院基于诉讼中郑国才专利权有效的状况做出的认定和判决并无不当。

但是，根据二审查明的本案专利权被宣告全部无效的事实，并依据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

因此，本案专利权人郑国才的诉讼请求丧失了权利基础，其起诉应予驳回。

此后郑国才若有证据证明专利复审委员会宣告本案专利权无效的决定被生效行政裁判撤销、并另行作出无效决定维持本案专利权有效的，可以另行起诉。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第286号民事判决；

二、驳回郑国才的起诉。

郑国才预交的一审案件受理费1308元，中山市铁利灯饰五金有限公司预交的二审案件受理费300元，由一、二审法院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。