江苏省南京市中级人民法院?民 事 判 决 书(2014)宁知民初字第213号原告刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生。

原告深圳市艾特铭客科技有限公司，住所地在广东省深圳市龙华镇上横朗白云山新村永宏丰工业园B幢五楼。

法定代表人杨洋，该公司总经理。

两原告的委托代理人任宝新，北京市国凯律师事务所律师。

被告江苏苏宁易购电子商务公司，住所地在江苏省南京市玄武区徐庄软件园苏宁大道1号。

法定代表人金明，该公司总经理。

委托代理人赵刚，男，该公司职员。

被告天津市汉王新技术发展有限公司，住所地在天津市南开区鞍山西道388-1312。

法定代表人程林江，该公司经理。

委托代理人王基坤，天津凌宇律师事务所律师。

原告刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司（以下简称艾特铭客公司）诉被告江苏苏宁易购电子商务公司（以下简称苏宁易购公司）、天津市汉王新技术发展有限公司（以下简称天津汉王公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月15日公开开庭进行了审理。

两原告的委托代理人任宝新，被告苏宁易购公司的委托代理人赵刚，被告天津汉王公司的委托代理人王基坤到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

两原告诉称：刘向东享有“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权（专利号为ZL20113008××××.8），并将其许可给原告艾特铭客公司使用。

原告通过苏宁易购网站购买到被告天津汉王公司生产、销售的侵犯原告外观设计专利权的音响，两被告的行为未取得原告的许可，应当承担相应的法律责任。

原告请求法院判令：1、被告苏宁易购公司立即停止侵权，即立即撤除网站上侵权产品信息；

2、被告天津汉王公司立即停止制造、销售侵权产品并销毁专用模具；

3、被告天津汉王公司赔偿原告经济损失6万元并承担本案全部诉讼费用。

被告苏宁易购公司辩称，其是一个网络平台服务提供商，不是实际的销售商，且在原告起诉后已经对涉案产品进行了下架处理，其没有侵犯原告的专利权，也不应当承担侵权责任。

故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告天津汉王公司辩称：首先，其销售的涉案产品与原告外观设计专利不相同也不近似，不落入原告专利权的保护范围。

其次，涉案产品系其从深圳市飞信数码有限公司（以下简称飞信公司）购买，有合法来源，且数量只有20件。

再次，其在网络上只销售一件涉案产品，盈利为60元，原告主张的经济损失没有事实和法律依据。

故其请求法院依法公正裁决。

经审理查明：原告刘向东于2011年4月21日申请并于2011年9月21日获得“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权（专利号为ZL20113008××××.8），其记载：设计要点为整体外形，按钮及线条布局；

最能体现设计要点的图片为立体图。

目前该专利权合法有效。

原告提供了一份2012年8月31日备案的国家知识产权局《专利实施许可合同备案证明》记载，刘向东以普通许可方式将涉案专利许可给艾特铭客公司实施，合同有效期为2012年5月25日至2013年5月24日，许可使用费为30万元。

2013年5月25日，刘向东又将该专利以普通许可形式许可给原告艾特铭客公司实施，许可费为税后30万元，现金一次性支付，但未约定许可使用期限。

该外观设计立体图如附图一。

原告提供艾特铭客公司的产品宣传册，证实其实际生产、销售了涉案专利产品。

原告的专利系列产品在苏宁网购（“WWW.SUNING.COM”）购物网站的销售价格为129元、145元不等，原告陈述专利产品利润率为50%左右。

2014年8月14日，原告代理人常秀芳通过公证在苏宁网购购物网站（“WWW.SUNING.COM”）向被告天津汉王公司购买了1件标价为98元的“无线蓝牙音响手机迷你小音响”，并于次日收到被告天津汉王公司通过“圆通速递”寄送的包裹。

原告为此支付了108元货款及1000元公证费。

庭审中，双方当事人确认包裹中装有音响一只，内置连接线的包装盒一只。

音响除外壳上标示有“好声音”字样外，音响外壳及包装盒上均无产品名称、型号以及生产者、销售者信息。

天津汉王公司对此不持异议。

音响实物照片如附图二。

被告天津汉王公司的注册资本30万元，经营范围为电子与信息技术及产品的开发、咨询、服务、转让；

计算机及外围设备等的批发兼零售等。

被告苏宁易购公司经营范围为电子商务系统的技术开发，家用电器、计算机、电子产品等的销售、服务等。

苏宁网购网站（“WWW.SUNING.COM”）系其所有。

被告苏宁易购公司提供了《苏宁易购网站会员章程》，证明苏宁易购公司并非直接销售或提供者，其网站上的商品是由入驻苏宁易购网站的经营者销售或提供，并由经营者独立承担法律责任；

还提供了商品下架记录，证实其于2014年9月5日已将涉嫌侵权产品下架处理，网站上涉案产品相关信息已撤除。

原告与被告天津汉王公司对此不持异议。

庭审中，将涉案产品蓝牙音响与涉案专利的外观设计进行比对。

原告认为，两者相同点在于：该专利整体造型类似于圆柱体形状，柱体直径与高的比例约为6：5。

通过主视图观察整体分为上下两大部分，且区别非常明显。

上面部分整体为平滑的平面，并设计有环形凹槽，下半部分为操控部分，环形分布有旋钮、接口、批示灯、插孔等功能部件。

主视图后视图与左视图右视图大致相同。

俯视图投影部分为圆形网面，隐约可见内部的喇叭设计，仰视图投影部分为圆形。

两者的区别在于：涉案产品开关设计在侧面，专利设计在底面。

原告据此认为，两外观设计具有相同的设计理念与线条布局，仅仅是局部存在细微差异，不会对消费才产生显著的视觉影响，两者构成相同。

被告天津汉王公司认为，两者由不同材质制成，颜色差异明显，两者高度与底径比例不同，两者开关设置不同，且原告之前也没有对产品的柱形外观设计申请专利，故两者既不相同也不近似。

以上事实有原告提供的外观设计专利证书、专利收费收据、专利实施许可合同及备案证明、（2014）京方正内民证字第39946号公证书与实物、被告的营业执照以及当事人的陈述等证实。

被告天津汉王公司抗辩涉案产品有合法来源，提供了其与飞信公司进行交易的证据。

包括：1、飞信公司的发货清单，清单上记录，2014年2月20日的商品价款共计3890元，其中名称为蓝牙、型号为A18的商品数量为20只，单价为34元，共计680元；

该公司的联系人为刘红文。

天津汉王公司称A18即涉案产品。

2、收据及网上付款记录。

收据记载飞信公司收到张某某货款3890元；

兴业银行网上转账受理回单记载：2014年2月20日，陈玉琴向刘红文付款3890元，用途为进MP3等货款；

天津汉王公司称系依飞信公司指定向刘红文的账号付款。

3、货物邮寄单、QQ通信记录。

原告不认可上述证据的真实性或关联性。

本院认为，原告购买的涉案产品实物及包装上并未标示具体名称及型号，无法确认其系发货清单记载的型号为A18的蓝牙（音响），且天津汉王公司向个人支付的款项不能认定系其与飞信公司进行交易的证据。

因此，该组证据并不能证明涉案产品系天津汉王公司从飞信公司合法购买。

天津汉王公司还提供其在苏宁网购进行销售的查询记录网页打印件，其记载，2014年8月14日销售涉案产品1件，近三个月及三个月前均无其他交易记录。

被告苏宁易购公司认可其真实性，其称网站入驻客户无权修改网页数据。

原告不认可其真实性。

本院认为，在苏宁易购公司未按本院要求提供其原始数据的情况下，本院对该查询记录内容的真实性不予采信。

本案的争议焦点为：涉案音响产品是否落入原告涉案外观设计专利保护范围并构成侵权；

被告天津汉王公司的合法来源抗辩是否成立及其应当承担的民事责任。

本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

涉案产品与涉案外观设计专利产品均系音响，属于相同产品。

外观设计专利未申请颜色保护，故涉案产品的颜色不在对比之列。

涉案产品与涉案专利相比，两者均是圆柱体形状，柱体高与底径比例均相同；

柱面上、下两部分比例均相同，上部近顶面的凹槽位置均相同，下部分均环状设置各功能小部件，区别在其顺序及间隔略有不同；

顶面视图相同；

底面视图中部均有多边形凹陷，专利凹陷是矩形，其内设置小开关，而涉案产品是顶角被截的矩形，其内未设置开关。

以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断，两者部件形状、结构比例完全相同，仅仅是柱面下部功能小部件以及底面凹陷部开关的设置等差别，属于整体视觉效果上的无实质性差异。

故本院认为，两者应当认定为近似，被告的音响产品外观设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。

被告天津汉王公司关于颜色不同、比例不同等抗辩意见没有法律与事实依据，本院不予采信。

被告天津汉王公司提供的证据不能证明涉案产品系从飞信公司购买，其合法来源的抗辩不能成立。

被告天津汉王公司的经营范围及注册资本表明其为计算机及外围设备的批发兼零售商，并不包括相关产品的制造，且原告没有证据证明有实际制造涉案产品的行为。

故本院认定，天津汉王公司系涉案产品的销售者。

未经权利人刘向东与艾特铭客公司的许可，被告天津汉王公司销售涉案音响产品的行为，侵犯了两原告的涉案外观设计专利权。

被告苏宁易购公司作为网络服务提供商，未直接销售涉案侵权产品，也没有侵权故意，在原告起诉后已将侵权产品进行下架处理，涉案侵权产品的相关信息亦已被撤除，其行为不构成对原告专利权的侵害。

原告对其主张的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

被告天津汉王公司销售侵权产品且没有合法来源，原告请求判令其立即停止销售侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求本院予以支持。

因没有证据证明，该被告具有制造涉案侵权产品的专用模具，原告关于销毁专用模具的诉讼请求本院不予支持。

对于损失赔偿，原告主张参照专利许可使用费确定，被告天津汉王公司认为其在苏宁易购网站仅仅销售了1件产品，应当依其获利确定数额。

本院认为，被告天津汉王公司在苏宁网购进行销售的查询记录的真实性无法认定，且其作为电子产品的专业的销售商，苏宁易购网站未必是其唯一的销售渠道，故被告天津汉王公司主张的赔偿数额的确定方法不予采纳。

两原告提供的《专利实施许可合同备案证明》和《专利实施许可合同》所记载的许可费用并不一致，且未提供实际支付的相关凭据，本院对其30万元的许可费用无法确认。

因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，根据本案的实际情况，考虑原告专利的性质、专利实际被许可的事实及许可性质，被告的企业性质和规模、销售范围、侵权产品的价格和利润以及原告为维权而支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为2万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告天津市汉王新技术发展有限公司立即停止销售侵犯原告“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权（专利号ZL201130083928.8）的产品；

二、被告天津市汉王新技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司经济损失2万元；

三、驳回原告刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由被告天津市汉王新技术发展有限公司负担。

原告预交的受理费由该被告在支付赔偿款项时一并支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。

如在上诉期届满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。