吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)延中民三知初字第2号原告：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司。

住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：汪尧松，该公司董事长。

委托代理人：郑美芳，该公司企划总监。

委托代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。

被告：珲春市时尚澳门豆捞城。

住所地：吉林省珲春市。

业主：嵇某某，男，个体工商户，住吉林省珲春市。

委托代理人：詹峰，安徽径桥律师事务所律师。

原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称凯旋门公司）与被告珲春市时尚澳门豆捞城侵害商标权纠纷一案，本院于2015年1月22日受理，2015年4月2日组成合议庭公开开庭进行了审理。

凯旋门公司的委托代理人郑美、宫战基，珲春市时尚澳门豆捞城业主嵇某某的委托代理人詹峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

凯旋门公司诉称：凯旋门公司成立于1998年10月，是一家集特许经营、餐饮管理、火锅文化研究、新菜品开发、厨师培训及物流配送为一体的综合性企业，在全国先后设立了近300家连锁分店，并在阿联酋迪拜设立了首家海外分店，以经营世界各地海鲜为风格特色。

自凯旋门公司第一家“澳门豆捞”门店开业以来，获得了多项荣誉。

凯旋门公司于2012年7月7日取得了第7807XXX号“澳门豆捞”注册商标专用权，2014年3月21日取得了第8956XXX号“澳门豆捞”注册商标专用权。

“澳门豆捞”品牌经凯旋门公司十余年经营，具有自己独特的风格，在中国餐饮行业已具有极高知名度与影响力。

2014年6月，凯旋门公司发现嵇某某在珲春开办的希尔顿西餐厅的招牌、高速公路广告牌等商业推广中使用原告注册的“澳门豆捞”商标，让人们误以为是凯旋门公司连锁经营的分店，营业时间至起诉日已经5个月，其行为侵犯了原告的商标专用权，给凯旋门公司造成了极大的经济损失及不良影响。

嵇某某的行为侵犯了凯旋门公司的注册商标权，给原告造成了极大的经济损失及不良影响。

请求：1、判令被告停止侵犯“澳门豆捞”商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿损失人民币50万元；

3、诉讼费用由被告承担。

珲春市时尚澳门豆捞城答辩称：1、首先，凯旋门公司的2项注册商标均有“澳门豆捞”字样，“澳门”系我国特别行政区域，依法不能作为商标注册使用，“豆捞”起源于中国港澳地区，系一种火锅简称，属于餐饮行业通用名称，据此，“澳门”与“豆捞”无论分开还是合并使用，都不能作为注册商标。

其次，浙江凯旋门公司注册“澳门豆捞”为餐饮类商标，明显带有欺诈性，容易使公众对服务质量或产地等产生误认，而将本来与澳门无关的商品误认为与澳门有联系。

综上，凯旋门公司取得注册商标不具有合法性。

2、依据法律规定，即便凯旋门公司取得的注册商标有效，因注册商标中含有商品的通用名称和地名，根据地名商标的“弱保护性”法律特征，不能绝对排斥他人的合理使用。

3、本案应中止审理。

首先，本案所涉二项注册商标在法定的五年商标宣告无效期间，都已被其他利害关系人提出宣告无效申请，且均已由国家商标局受理，因此处于权力待定状态，应等待宣告无效完毕后，再行恢复审理。

其次，凯旋门公司对本案首先已经选择了向工商机关投诉，在工商机关未认定和处理前，不应再向人民法院提请诉讼。

4、本案被告为嵇某某，根据现行司法解释规定，个体工商户有字号的应当以营业执照上的字号为当事人，凯旋门公司起诉嵇某某个人，不符合该规定。

凯旋门公司为证明自己主张提供的证据有：1、凯旋门公司获得的荣誉及各地澳门豆捞加盟店情况。

证明：澳门豆捞是知名商标，应按驰名商标保护。

2、注册商标权证2份，分别是7807XXX号及8956XXX号。

证明凯旋门公司取得上述注册商标时间和字样、文字及图案，核定服务项目总类为43类，其中包括了餐饮类，以及商标权的使用期限。

3、2014年6月20日新桥信息报1份。

证明嵇某某经营的珲春市时尚澳门豆捞城饭店使用的澳门豆捞文字图形与凯旋门公司注册商标的图形文字相同。

4、照片5张，证明嵇某某经营的饭店使用的澳门豆捞字样侵犯原告注册商标权。

5、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第7777589号澳门豆捞商标异议复审裁定书1份，证明凯旋门公司的注册商标合法有效。

6、澳门豆捞特许加盟合同2份，证明原告加盟费用是108万元，以此来证明凯旋门公司请求赔偿损失的参照依据。

7、蚌埠市工商行政管理局（2014）第22号行政处罚决定书1份，证明被处罚单位因使用了凯旋门公司注册的两个商标，被行政机关处罚事实。

经庭审质证：嵇某某及其委托代理人对上述7组证据的真实性均无异议，本院对真实性全部予以采信；

对证据1、3、4、5、6、7的合法性无异议，本院对上述证据合法性予以采信；

对证据2的合法性提出异议，本院认为该证据为国家商标局依法作出，被告无充分证据和理由进行反驳，对该证据合法性予以采信；

对上述7组证据与本案的关联性及证明目的，本院综合予以采信。

嵇某某为证明自己主张提供的证据有：1、珲春市时尚澳门豆捞城营业执照和住址机构代码复印件一份，证明本案被告不应当为嵇某某。

2、从商标局网站上打印的关于凯旋门公司的2项注册商标处于宣告无效状态的信息。

3、无效宣告申请书2份、答辩书2份，此证据证明两个商标已经进入无效审查阶段，凯旋门公司也进行了答辩。

4、凯旋门公司向珲春市工商局投诉书以及相关资料，证明凯旋门公司已就其主张被告侵犯商标权一事向珲春市工商局进行投诉，该投诉处于中止状态，因为凯旋门公司持有的2项注册商标效力正在审查阶段。

经庭审质证，凯旋门公司委托代理人对上述证据中证据1、3、4真实性无异议，本院对真实性予以采信；

对证据2的真实性提出异议，本院经核实确认属实，对该证据真实性予以确认；

对上述4组证据的合法性，原告未提出异议。

对上述4组证据的关联性及证明目的，本院综合予以采信。

经庭审审理及双方当事人提供的证据，本院综合认定如下事实：凯旋门公司成立于1998年10月，其主要经营项目包括零售、预包装食品、烟、火锅、卡拉OK、足浴、棋牌服务、餐饮特许经营、企业营销策划、餐饮管理及咨询服务等等。

自2004年以来，凯旋门公司开始使用“澳门豆捞”名称作为其餐饮服务品牌，自2004年起至2014年止，在全国取得了多项荣誉，并在全国设立了百余家加盟连锁店，其连锁加盟店均在餐饮服务中使用“澳门豆捞”名称。

2012年7月7日，凯旋门公司经国家商标局批准注册了第7807XXX号商标，该商标由左侧“凯旋门”图形和右侧“澳门豆捞”中文汉字组成；

2014年3月21日，凯旋门公司经国家商标局批准注册了第8956XXX号商标，该商标由图形、“澳门豆捞”中文汉字和英文字母“MACAODOULAO”组成。

嵇某某于2014年3月26日取得个体工商户营业执照，企业字号为“珲春市时尚澳门豆捞城”。

2014年6月，珲春市时尚澳门豆捞城在其门店招牌和报纸广告宣传中使用了“澳门豆捞”字样，其文字字形与凯旋门公司上述二项注册商标中的“澳门豆捞”中文汉字字形以及凯旋门公司的各个加盟店招牌上使用的“澳门豆捞”字体形状大致相同。

珲春市时尚澳门豆捞城于2014年6月20日在“新桥信息”报纸上刊登了广告，广告中宣称，“希尔顿酒店（珲春市时尚澳门豆捞城所在地）重金加盟了澳门豆捞餐饮集团，集团拥有200余家分店，是中国目前最大的餐饮集团之一，曾先后荣获亚洲餐饮名店、全国营养餐饮示范单位、国家餐饮名店、中国餐饮服务名牌等数十奖项”。

凯旋门公司发现上述事实后，向吉林省珲春市工商行政管理局提起了行政投诉，截止本案一审开庭时，尚未得到处理和答复。

另查明：案外人河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司曾向商标局对凯旋门公司的“澳门豆捞”注册商标提出异议，并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2015年3月2日作出裁定，对被异议“澳门豆捞”商标予以核准注册。

案外人蚌埠豆捞世家餐饮管理有限公司（以下简称蚌埠豆捞公司）于2014年5月22日向商标评审委员会提出申请，请求宣告凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标无效，商标评审委员会对该申请已予以受理，截止一审开庭尚未作出结论。

此前，凯旋门公司曾向安徽省蚌埠市工商行政管理局投诉，称蚌埠豆捞公司使用其注册商标进行虚假宣传，侵犯商标专用权。

安徽省蚌埠市工商行政管理局以蚌埠豆捞公司违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，对商品或者服务作虚假宣传为由，于2014年5月29日对其作出了罚款13500元的行政处罚决定。

凯旋门公司于2014年特许经营加盟的浙江宁波镇海、安徽安庆两家门店的加盟费均为108万元，特许经营期限为五年。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

关于本案被告的主体资格问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，本案应以珲春市时尚澳门豆捞城为被告，原告起诉状中以嵇某某为被告，本院予以更正。

鉴于原告起诉时间在上述解释公布施行之前，且不影响经营者嵇某某对本案责任的承担，故不影响案件的审理。

本案争议的主要焦点在于珲春市时尚澳门豆捞城在经营和宣传过程中使用“澳门豆捞”字样，是否构成对凯旋门公司注册商标专用权构成侵害。

关于凯旋门公司的二项“澳门豆捞”注册商标的合法性及效力问题，虽然案外人向商标评审委员会提出宣告涉案注册商标无效的申请，但涉案商标并未被依法确认无效，故行政机关的审查并不影响本案审理，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止的情形，被告委托代理人认为本案应中止审理，于法无据。

本案所涉“澳门豆捞”商标中，“澳门”为我国特别行政区地名，“豆捞”一词源于澳门，取自“都捞”谐音，以“捞”字口彩寄语发财旺运，是一种类似火锅的吃法，主要原料为清淡汤料、海鲜等。

从澳门豆捞四字来看，涉案商标属地名商标，但“澳门豆捞”商标经凯旋门公司长期使用，已经取得了一定的显著性特征，因此被商标局依法批准注册。

关于珲春市时尚澳门豆捞城在其企业字号、门店招牌和广告宣传中使用“澳门豆捞”字样的行为，是否构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定的正当使用，关键在于其使用行为是否正当。

首先，如珲春市时尚澳门豆捞城使用该地名商标，仅仅是为表明其所在地或者商品的产地来源，而善意地使用自己的名称或者地址，应属正当使用，但珲春市时尚澳门豆捞城所在地为吉林省珲春市，其在庭审中也并未提供证据证明其商品的原料产地为澳门，因此对“澳门”一词的使用并不是为了标明其位置信息或者商品原料产地。

其次，对地名商标的正当使用须为善意。

本案中珲春市时尚澳门豆捞城在企业字号、门店招牌上和广告宣传中使用的“澳门豆捞”四字，与凯旋门公司的二项注册商标中文字部分及凯旋门公司各地加盟店招牌使用的“澳门豆捞”四字的表现方式极为近似，容易造成消费者的误认，故珲春市时尚澳门豆捞城对“澳门豆捞”这一地名商标的使用并非善意，不构成正当使用。

因此，珲春市时尚澳门豆捞城未经凯旋门公司许可，在经营和广告宣传实施了使用与凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标极为近似的文字图形，容易导致消费者对二者提供的产品和服务产生混淆，给商标权人凯旋门公司造成了经济损失，其行为构成对凯旋门公司“澳门豆捞”注册商标的侵权。

涉案“澳门豆捞”商标主要用于餐饮服务行业，属服务商标，根据《中华人民共和国商标法》第四条之规定，有关对商品商标的的规定，适用于服务商标。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，珲春市时尚澳门豆捞城的行为构成对凯旋门公司注册商标专用权的侵犯。

关于珲春市时尚澳门豆捞城应当向凯旋门公司赔偿的损失及数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款之规定，由于本案双方当事人未对凯旋门公司实际损失和珲春市时尚澳门豆捞城因侵权所获得的利益进行举证，且凯旋门公司要求依法按照该商标许可使用费的数额确定。

参照凯旋门公司提供的其2014年许可加盟的加盟费108万元（五年）的标准，结合珲春市时尚澳门豆捞城侵权行为持续时间不到一年，综合考虑珲春市时尚澳门豆捞城的营业面积、店面位置等因素，本院酌定赔偿数额为10万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第七项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告珲春市时尚澳门豆捞城停止侵犯原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司商标权；

二、被告珲春市时尚澳门豆捞城十日内赔偿原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司经济损失10万元；

三、驳回原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由被告珲春市时尚澳门豆捞城负担。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。