上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民三（知）初字第665号原告苏州华奥餐饮管理有限公司。

法定代表人谢明霞。

委托代理人潘勇，上海方本律师事务所律师。

委托代理人王胤，上海方本（苏州）律师事务所律师。

被告李永刚。

原告苏州华奥餐饮管理有限公司（以下简称华奥公司）诉被告李永刚、上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭。

2014年9月24日至同年11月25日，被告李永刚对本案管辖权提出异议，本院裁定驳回后，被告李永刚不服提起上诉，二审裁定驳回上诉、维持原裁定。

本院于2015年1月14日进行了预备庭审理，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。

原告华奥公司委托代理人潘勇、王胤，被告李永刚，被告汉涛公司委托代理人段某到庭参加诉讼。

后原告华奥公司于2015年3月23日以与汉涛公司庭外达成和解为由申请撤回对汉涛公司的起诉，本院予以准许。

本案现已审理终结。

原告华奥公司诉称，原告是第XXXXXXX号注册商标“”的权利人。

原告从事经营面包糕点行业，一直致力于品牌的经营与推广维护，在全国范围内通过品牌价值吸收加盟店，至今已有加盟店近10家。

近期，原告接到客户反馈，得知被告李永刚在靖江市开设了一家面包店，被告在店招、店外广告牌、食品包装袋、塑料袋上使用侵权标识“O’BestBakery”和“欧贝司·面包坊”，食品包装袋及塑料袋上还印有面包师头像，被告在订货单及购物小票上使用“欧贝司面包坊”字样，在宣传单及包装盒标签上使用“靖江欧贝司面包坊”字样，被告还在大众点评网和美团网上使用“欧贝司”或“欧贝司·面包坊”及“O’BestBakery”侵权标识进行宣传。

原告认为，被告未经许可或授权在店招等处使用“O’BestBakery”标识及突出使用其字号“欧贝司”的行为，侵犯了原告的注册商标专用权；

原告因被告的侵权行为遭受了巨大的经济损失，直接损失至少是加盟费人民币（以下币种相同）100万元；

原告商标经过长期宣传已经具备一定的知名度，而被告不诚信经营的行为给原告“欧贝司”品牌造成了恶劣影响，有损于原告商标的美誉度。

原告请求判令：1、被告立即停止侵犯原告第XXXXXXX号注册商标专用权；

2、被告赔偿原告经济损失100万元；

3、被告赔偿原告为维权所支出的合理费用72，600元（其中公证费9，000元、律师费63，600元）；

4、被告在《中国工商报》上刊登侵权事实声明，并赔礼道歉。

被告李永刚辩称，1、在经营蛋糕店之前其并不知晓原告商标，店面是委托他人设计的，使用英文是为了洋气，其字号名称经工商部门核准，故使用字号“欧贝司”并不构成侵权；

2、原告向当地工商部门举报后，其即在工商部门指导下对店招、包装袋上的标识进行了整改，拆除了店外广告牌，店招上去掉了英文部分，包装袋上的英文部分和面包师头像也作了改动，在整改后，其于2014年11月将店铺转让给他人（原店长陈某某），现店铺已不是被告的，故不存在停止侵权问题。

其是合法使用，不应承担侵权责任，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：原告于2012年11月1日注册成立，注册资本50万元，经营范围为餐饮管理、投资管理、企业管理咨询。

2010年10月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第XXXXXXX号“中文欧贝司精品烘焙、英文O′BestBakery及怀抱长棍面包烘焙师图案”（）商标，注册人为陶某某，核定使用商品为第30类的饼干、蛋糕、面包等，注册有效期至2020年10月13日止。

2014年2月20日，该商标转让至原告名下。

被告系靖江市欧贝司蛋糕店的经营者，该店于2012年10月15日设立，注册号为XXXXXXXXXXXXXXX，经济性质为个体工商户，经营范围为预包装食品、散装食品零售，所属行业为糕点、面包零售，经营场所为靖江市某路某号1-1，经营场所面积为102平方米。

2014年3月，被告与汉海信息技术（上海）有限公司签订《团购技术服务合作协议》，被告通过大众点评网发布团购交易信息、销售团购服务或商品，汉海信息技术（上海）有限公司提供团购交易平台与技术支持服务。

2014年7月28日，原告委托代理人潘勇至被告经营的上述店铺购买了红豆肉松面包一个、茉莉饼干一盒、盾牌一盒、杏仁酥一盒，当场取得购物小票、订货单和宣传单各一张，潘勇并对店铺外观进行了拍照，上海市徐汇公证处的公证员及工作人员现场监督了上述过程，并对潘勇所购面包及其包装进行了拍照、封存，对购物小票、订货单和宣传单进行了复印。

同日，原告委托代理人潘勇在上述公证处的公证员及工作人员的现场监督下，使用该处计算机在大众点评网、美团网上搜索、浏览被告团购信息并对相关网页进行截图打印。

上海市徐汇公证处于2014年7月29日分别出具了（2014）沪徐证经字第5209号、（2014）沪徐证经字第5210号公证书。

原告支付了公证费9，000元。

上述第5209号公证书及拆封的公证封存物品显示，被告在店招、店外广告牌、食品包装袋、塑料袋上使用“O’BestBakery”、“欧贝司·面包坊”标识，食品包装袋及塑料袋上还印有面包师头像，被告在订货单及购物小票上使用“欧贝司·面包坊”或“欧贝司面包坊”字样，在宣传单及包装盒标签上标注“靖江欧贝司面包坊”。

上述第5210号公证书显示，被告在大众点评网及美团网上的团购信息中使用“欧贝司”或“欧贝司·面包坊”及含有“O’BestBakery”、“欧贝司·面包坊”标识的门店照片进行宣传。

审理中，原告确认大众点评网上已不存在被控侵权页面。

原告为本案诉讼支出律师费63，600元。

以上事实，除当事人陈述外，另有原告提供的商标注册证、核准商标转让证明、（2014）沪徐证经字第5209号、第5210号公证书、公证封存物品、公证费发票、律师聘任合同、律师费发票，被告提供的《个体工商户营业执照》，汉涛公司提供的《团购技术服务合作协议》等证据证明，本院予以确认。

审理中，原告主张按照其遭受的经济损失计算赔偿数额，并主张其直接损失至少是加盟费100万元，为此提交了以下证据：1、2014年7月1日原告与案外人倪某某、周某某签订的特许经营协议［主要内容为：原告许可案外人使用“欧贝司公司经营技术资产”（定义为用于面包烘焙店经营的具有统一性的经营技术系统，是欧贝司公司的注册商号、商标、标志和与服务标志、模式、样式、店铺管理方式、商品陈列方式、会计系统、专业培训程序及营运有关的统一系统），在贵州省贵阳市开设、经营加盟店，在合同期限内开设至少三家欧贝司连锁店；

加盟店向原告支付加盟金100万元、交纳履约保证金10万元，加盟店自合同签订第二年起每年一次性支付原告管理费5万元；

合同期限为五年］；

2、倪某某、周某某的身份证复印件；

3、显示欧贝司贵阳店开业的照片；

4、显示有“倪某某、周某某”签字的书面说明及银行转账记录（欲证明加盟方按约支付了加盟费）。

对此，被告提出：案外人倪某某、周某某未到庭，无法核实原告证据的真实性；

显示欧贝司贵阳店开业的照片未经公证，对其真实性有异议；

书面说明及银行转账记录显示汇款时间在2014年6月10日之前，而合同签订日期在2014年7月，且合同约定签约后五日内付款，故案外人向谢明霞个人的汇款是否与加盟合同有关存疑，被告认为加盟合同是原告为本案诉讼而签订的。

本院认为，根据原告提交的特许经营协议，案外人在原告授权的经营模式下使用原告的经营资源开展经营，加盟连锁店至少三家，许可使用的期限为五年、地域为贵州省贵阳市。

鉴于原告许可他人使用的不限于注册商标经营资源，他人在其授权经营范围内开设的加盟连锁店数量、许可使用期限及地域范围与本案不具有可比性，故上述证据与本案缺乏关联性，不能作为原告因商标被侵权所受到的实际损失依据，本院不予采纳。

原告为证明经过其经营和宣传推广、欧贝司品牌已具有较高知名度和美誉度、品牌附加值较高，提交了以下证据：1、2013年2月、3月苏州金鸡湖景区官网上关于欧贝司精品烘焙优惠大发放、婚庆生日首选活动公告的网页打印件；

2、由苏州欧本广告有限公司制作的OPEN广告杂志介绍欧贝司苏州金鸡湖店的页面复印件；

3、美团网苏州团购页面关于欧贝司烘焙团购信息的网页打印件；

4、涉案商标被用于容器、商品包装、代金券及产品宣传单上的一组照片；

5、将“O’BestBakery”、“欧贝司烘焙”作为店招的一组门店照片；

6、字号名称分别为常熟市虞山镇欧贝司烘焙房、苏州工业园区欧贝司烘焙坊的《个体工商户营业执照》。

被告对原告证据的质证意见为：证据1是网页打印件，无法确认其真实性；

认可证据2-4的真实性，但不认可原告品牌达到较高的知名度和美誉度，并认为原告的宣传集中在苏州地区，与靖江没有关系；

证据5未经公证，不认可其真实性，也不认可照片显示的门店是原告旗下的门店，即使是也不能证明对原告品牌的宣传和推广有多大影响；

对于证据6，不确认执照上的个体工商户与原告有关联。

本院认为，在地方景区官网上发布营销活动公告、在当地团购网页上发布团购信息、地方性广告杂志对当地商户的介绍，以及门店在经营活动中对商标的如此使用，受众和地理范围小，影响力有限，原告证据的证明力弱，不足以证明其商标具有知名度，原告据此主张欧贝司品牌已具有较高知名度，本院不予采信。

原告为证明被告的不诚信经营行为给原告品牌带来了不良影响，提交了新靖江论坛上（http：／／www.xjjbbs.com）网民对被告店铺负面评价的网页打印件。

对此，被告认为，其曾在无锡打工，网页内容中有“滚回无锡去”，说明有人熟悉被告并在进行恶搞，网络上的评论不能证明原告的证明目的。

本院认为，相关的负面评价仅是针对被告店铺，并没有涉及到原告，仅依据当地网民在新靖江论坛上对被告店铺的负面评价，不足以证明原告的商业信誉、商品声誉由此受到影响，故本院不予采纳。

被告为证明其对店招、包装袋上的标识进行了整改并已将店铺转让，提交了以下证据：1、一组照片复印件；

2、个体工商户《营业执照》（注册号为XXXXXXXXXXXXXXX，字号名称为靖江市欧贝司面包坊，经营者为陈某某，经营场所为靖江市某路某号某商务广场某幢201-1，注册日期为2014年12月16日）。

原告对被告证据的质证意见为：证据1是复印件，未显示店铺的门牌号，对其真实性不予确认，并认为即便被告对店招、包装袋上的标识作了改动，因改动后的标识依然使用了原告商标的主要识别部分，仍然构成侵权，原告坚持原先指控被告的侵权行为；

对证据2的真实性没有异议，但提出被告店铺是否已转让以及实际经营者是否变更没有相关证据证明。

本院认为：被告证据1形式要件欠缺，在原告否认其真实性的情况下，本院不予采纳；

被告据以证明店铺已转让给原店长陈某某所提交的证据2，显示个体工商户陈某某的经营场所为靖江市某路某号某商务广场某幢201-1，与被告的经营场所靖江市某路某号1-1存在差异，在无其他证据进一步证明的情况下，无法确认被告与陈某某为同一经营场所，且被告也未提交证明转让店铺的其他证据，仅依据陈某某的个体工商户《营业执照》尚不能证明被告店铺实际已转让，故该证据与本案缺乏关联性，本院亦不予采纳。

本院认为，原告经受让取得第XXXXXXX号“”商标专用权，该商标至今有效，原告对该商标在核定使用商品项目上享有的商标专用权，依法受到保护。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

关于被告在经营活动中使用“O’BestBakery”、“欧贝司”、“欧贝司·面包坊”或“欧贝司面包坊”、“靖江欧贝司面包坊”等字样的行为是否侵害原告注册商标专用权。

首先，被告店铺经营的糕点、面包，属原告商标核定使用的商品。

其次，被告在经营活动中，除使用“靖江欧贝司面包坊”文字外，其他使用“欧贝司”、“欧贝司·面包坊”或“欧贝司面包坊”字样的行为，属于突出使用其“欧贝司”字号的行为。

原告商标系“中文欧贝司精品烘焙、英文O′BestBakery及怀抱长棍面包烘焙师图案”组合商标，其中，英文部分字体大，较为醒目，同时，中文部分字体虽然较小，但是对于我国普通消费者的一般注意力而言，对涉案商标的诵读和记忆系该商标的中文部分，因此中文“欧贝司精品烘焙”、英文“O′BestBakery”均是涉案商标的主要识别部分。

被告在经营活动中使用“O’BestBakery”、“欧贝司”、“欧贝司·面包坊”或“欧贝司面包坊”标识，容易使相关消费者对商品来源产生误认，因此被告使用的上述标识与涉案商标构成近似。

再次，本院已查明的事实表明，涉案商标注册在先，被告的字号名称注册在后。

虽然被告的字号名称经工商部门核准，经营者可以适当简化使用，但是简化使用不应侵害他人的合法权益，被告以使用其字号不构成侵权的抗辩理由不能成立。

在原告享有涉案注册商标专用权、被告享有字号名称权的情况下，为规范市场，营造良好的公平竞争秩序，避免相关消费者产生误认，被告应当规范使用其字号名称，以便使相关消费者能够正确区分原告的涉案商标和被告的字号名称。

综上所述，被告在与原告相同的商品经营中，使用“O’BestBakery”、“欧贝司”、“欧贝司·面包坊”或“欧贝司面包坊”标识，食品包装袋及塑料袋上还印有面包师头像，容易使相关消费者产生误认或者混淆，构成对原告涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定。

原告主张按照加盟费作为其实际损失计算赔偿数额，本院已在前文对此及其提交的证据作出评判，认为该加盟费不能作为其在本案中因商标被侵权所受到的实际损失依据，在此不再赘述。

鉴于原告因被侵权所受损失、被告因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，本院将综合考虑原告主张保护的商标有无知名度、原告取得涉案注册商标专用权的时间、被告的主观过错程度、被告店铺的经营时间及其规模、侵权后果等因素酌定赔偿数额。

被告承担的侵权赔偿责任应与其实施的具体侵权行为、后果及商标的声誉等相适应，原告主张的赔偿金额畸高，超出一般权利人的诉讼预期，相应增加的诉讼费用应由原告自行负担。

原告主张的公证费，属于为制止侵权行为所支出的合理费用，本院予以支持。

原告主张的律师费明显过高，本院将根据相关律师收费标准，并考虑律师的工作量及诉讼请求的支持程度酌情予以支持。

关于原告要求被告登报赔礼道歉的诉讼请求。

本院认为，首先，赔礼道歉是一种针对侵害人身权的责任承担方式；

其次，原告的举证不足以证明原告的商誉因被告的侵权行为而受到影响，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第二款的规定，判决如下：一、被告李永刚立即停止侵害原告苏州华奥餐饮管理有限公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

二、被告李永刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州华奥餐饮管理有限公司经济损失人民币30，000元；

三、被告李永刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州华奥餐饮管理有限公司合理费用人民币24，000元；

四、驳回原告苏州华奥餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14，453元，由原告苏州华奥餐饮管理有限公司负担人民币11，000元、被告李永刚负担人民币3，453元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　李晓平人民陪审员　　庄琳芸人民陪审员　　韩国钦二〇一五年六月十一日书　记　员　　沈　雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

……第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。