湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第01627号原告深圳市本色连锁实业有限公司，住所地广东省���圳市福田区东园路东园大厦四楼401室。

法定代表人李华宾，董事长。

委托代理人胡银周，原告公司员工。

被告周文连，系宁乡县玉潭镇新本色酒吧经营者。

原告深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称本色公司）因与被告周文连侵害商标权纠纷一案，于2014年7月30日向湖南省宁乡县人民法院提起诉讼，该院于同日受理，被告于2014年8月7日经法院通知到庭领取了相关法律文书，并向法院确认了送达地址以及联系电话，后因湖南省宁乡县人民法院对本案无管辖权，本案于2014年8月21日被移送本院，本院于2014年11月12日立案受理，于2014年11月27日向被告周文连邮寄送达相关法律文书被拒收，本院对被告周文连进行直接送达，被告周文连所经营的“新本色酒吧”已关门，门上贴有“转让”字样。

经查，被告周文连在宁乡县灰汤镇还经营了一家“本色酒店”，2015年3月15日，本院工作人员来到位于湖南省宁乡县灰汤镇的“本色酒店”，核对其经营者信息后即对被告周文连进行了留置送达。

后经拨打周文连电话确认，被告周文连已经收到本案相关诉讼文书。

本院依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭审理了本案，原告委托代理人胡银周到庭参加诉讼，被告周文连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告本色公司诉称，原告系第3034330、1647674号“本色”商标及第3561241、3633462号“Truecolor”商标的权利人，原告自1999年开始在其全国各地开设多家本色酒吧中持续使用上述商标，使之在相关公众中具备了一定的影响力，并具有了一定的知名度。

被告未经权利人许可，在其经营的位于湖南省宁乡县玉潭镇人民北路1栋的宁乡县玉潭镇新本色酒吧中突出使用了与上述“本色”、“Truecolor”商标相同或近似的标识，易使相关公众误以为被告开设的酒吧与原告有特定的联系，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了商誉和经济损失。

请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告“本色”商标及不正当竞争行为；

2、被告在《三湘都市报》上刊登声明以消除影响，赔礼道歉；

3、被告赔偿原告经济损失10万元；

4、被告承担本案诉讼支出5000元；

5、被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，原告明确放弃诉讼请求第1项有关不正当竞争的主张。

被告周文连未发表答辩意见。

本院经审理查明：第3034330号“本色TRUECOLOUR”商标于2003年4月21日被核定使用在第41类“演出、培训、娱乐、音乐厅、广播和电视节目制作”等服务上，注册人为原告，该商标的注册有效期已续展至2023年4月20日止。

第1647647号图文商标于2011年10月7日注册在第42类“酒吧、茶馆、咖啡馆”等服务上，注册人为原告，注册有效期至2021年10月6日止。

第3561241号图形商标于2005年6月21日注册于第43类“酒吧、茶馆、咖啡馆”等服务上，注册人为原告，注册有效期至2015年6月20日止。

第3633462号图文商标于2005年10月21日被核定注册于第43类“酒吧、茶馆、咖啡馆”等服务上，注册人为原告，注册有效期至2015年10月20日止。

2014年8月1日，宁乡县公证处出具（2014）湘长宁证民字第1103号公证书。

该公证书记载，2014年7月31日，申请人本色公司的委托代理人胡银周来到该公证处申请办理保全证据公证；

7月31日，胡银周与该处公证员谢泽文及公证人员刘雪初来到位于宁乡县玉潭镇人民北路与玉潭中路交汇处“本色酒吧”（新华书店旁）对该酒吧的相关现状进行了现场察看，可见该酒吧外的招牌和���观装潢上有“至尊本色”、“BENSE”、“本色及图案”、“本色酒吧TURECOLOR”、“至尊本色交友音乐会所”字样，招聘广告牌上有“本色酒吧”字样，胡银周用本处提供的佳能牌数码相机对相关现状进行了拍照，取得照片15张。

后在宁乡县公证处办公室对上述拍得的照片进行了打印。

公证书所附照片显示出“本色”、”TRUECOLOR”、“本色酒吧＋TURECOLOR”等标识。

庭审中，原告主张：1、公证证据保全的门店系酒吧，与其第3034330号商标的服务类别构成相似，与其第1647647号、第3561241号、第3633462号商标所核定使用的服务类别构成相同；

2、公证门招照片中的“本色”、”TRUECOLOR”与第3034330号商标构成近似；

3、公证照片中门招的“本色酒吧＋TURECOLOR”标识与第1647647号商标构成相同；

4、公证照片中酒吧门招上标注的“truecolor”文字与其第3561241号商标、���3633462号商标相似。

另查明，个体工商户宁乡县玉潭镇新本色酒吧成立于2010年5月12日，经营范围包括舞池、KTV包厢服务和预包装食品零售（娱乐经营许可证有效期至2011年12月31日）。

经营者为被告周文连，资金数额为10万元。

原告深圳市本色连锁实业有限公司成立于2001年6月1日，其章程记载的经营范围为：兴办实业；

国内商业、物资供销业；

企业形象策划、信息咨询；

文化艺术活动策划；

文化项目的投资；

展览展示策划；

投资咨询等。

其注册的分支机构有“深圳市本色连锁实业有限公司本色咖啡屋华富分店”。

原告曾针对涉案商标的侵权行为向东莞市、云浮市、晋江市、鞍山市等地的工商行政管理部门进行举报，上述工商行政管理部门对其反映的问题进行了查处。

以上事实，有原告提交的第3034330、1647674号及第3561241、3633462��商标的商标注册证及续展证明、宁乡县公证处（2014）湘长宁证民字第1103号公证书、东莞市、云浮市晋江市、鞍山市等地的工商行政管理部门对当地侵犯涉案商标权行为的处罚通知书等、公证费发票、交通费住宿费、餐饮费票据、原告陈述等予以证实。

原告还提交了商标使用许可合同、商标许可费收据、部分媒体对“本色酒吧”的报道、“本色酒吧”等合法使用涉案商标的酒吧的视频光盘等证据以证明其对涉案商标的实际使用情况以及涉案商标的知名度，本院认为，鉴于原告提交的上述证据中，商标使用许可合同没有备案，没有被许可人的工商登记信息或营业执照原件，所缴纳的许可使用费没有提交合法发票等证据证明，相关媒体报道的对象“广州本色”原告没有提供相应的主体注册登记信息，以及与本案权利商标主体之关联性的其他证据，故第上述证据的真实性及其与本案的关联性，本院不予认可；

原告还提交了一些荣誉证书的照片，鉴于原告没有提交原件，且上述证书中没有显示获奖主体与原告的关联性，故对该证据的真实性及关联性本院不予认可；

原告提交了一份“宁乡本色”的微信宣传信息，拟证明被告通过微信对其经营的酒吧进行了宣传，鉴于原告未提交证据证明该信息与被告之间的关系，故对该证据的关联性本院不予认可。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售该类商品的行为，均属侵犯注册商标权的行为。

本案中，原告主张第3034330号商标、第1647647号商标、第3561241号商标和第3633462号商标的保护。

本院认为，原告系该四枚商标的���册人，其所享有的商标权应当受到我国商标法的保护，原告有权就侵犯上述商标权的行为主张权利。

本案中，原告主张被告经营的酒吧门招上所使用的“本色”、”TRUECOLOR”、“本色酒吧”等标识侵害了原告上述四枚商标的商标专用权。

经审查，原告上述权利商标中，第3034330号商标核定使用的服务种类为第41类，与被告经营的酒吧的服务类别构成近似，其余3枚商标核定使用的服务种类为第43类。

本院认为，商标法上的类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

被告经营的酒吧的服务种类与第43类服务相同，与第41类服务在服务的目的、服务内容以及服务对象上有相同之处，系类似服务。

本院据此可以认定被控侵权标识与原告四枚权利商标核定使用的服务类别分别构成相同及��似。

因此本案判断商标侵权成立与否的关键在于审查被控侵权标识分别与原告各权利商标是否构成相同或近似。

本院认为，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

依据商标法的相关规定，本院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准，（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著���和知名度。

在充分考虑上述因素的基础上，本院作商标审查和比对如下：1、公证书所附宁乡“本色酒吧”外观照片中的“本色”与”TRUECOLOR”标识与相对应的第3034330号商标中的“COLOUR”和照片中的“COLOR”仅有一字之差，此外，商标中的中文和英文组合成一个整体，而照片中的“本色”与”TRUECOLOR”则不是一个组合的整体，二者在视觉上整体构成相似，容易导致消费者或相关经营者对其市场主体及服务来源产生混淆的可能，构成商标法意义上的相似；

2、被控侵权标识“本色酒吧TURECOLOR”与第1647647号注册商标中的中文“本色酒吧”相同，英文部分主体“TURECOLOUR”相似，鉴于中、英文组合构成该商标的主体，二者的中、英文呼叫相同，二者在整体上相似，容易导致消费者或相关经营者对其市场主体及服务来源产生混淆的可��，构成商标法意义上的相似；

3、被控侵权标识“TURECOLOUR”与权利商标第3561241号商标以及第3633462号商标中的英文部分相似，呼叫相同，但是这两枚图文商标中的图形部分非常突出，整体上与被控标识有明显差异，以国内相关公众的一般注意力而言，不会造成混淆，不构成商标法意义上的近似。

综上，被告在相同以及类似的服务类别上使用了与原告注册商标近似的标识，且被告未提供证据证明其实施的上述行为经过原告许可，故本院认定被告在其经营的“宁乡县玉潭镇新本色酒吧”的门招上使用“本色”与“TRUECOLOR”、“本色酒吧”标识侵犯了原告的第3034330号、第1647647号注册商标的商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿��失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

原告主张被告停止侵权行为和赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。

被告未举证证明本案属于法定的免赔情形，被告应承担原告诉请的赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以���定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提交证据证明其因侵权所受损失以及被告因侵权所得利润，请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

本院考虑到：1、涉案权利商标为2枚，以及权利商标在业内的知名度；

2、虽涉三处标识侵犯原告2枚商标，但侵权标识的载体均为同一个酒吧的门招；

3、酒吧行业的整体利润情况；

4、被告所经营的酒吧的位置位于宁乡县，以及被告经营酒吧的时间；

5、原告委托代理人进行取证、诉讼必然产生维权费用，但需考虑费用的合理性等因素，原告主张的赔偿数额明显过高，本院酌情予以部分支持。

关于原告提出的要求被告承担“赔礼道歉”的民事责任，本院认为，作为民事责任形式的“赔礼道歉”主要适用于侵犯他人名誉权、商誉权的情形下，本案中原告没有提交证据证明被告��行为对其商誉造成损害，故其要求被告“赔礼道歉、消除影响”没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周文连自本判决生效之日起立即停止在其经营的“宁乡县玉潭镇新本色酒吧”门招上使用侵犯原告深圳市本色连锁实业有限公司第3034330号、第1647647号商标的“本色”、”TRUECOLOR”、“本色酒吧”等标识；

二、被告周文连于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳市本色连锁实业有限公司经济损失人民币50000元（已包含原告维权支出的合理费用）；

三、驳回原告深圳市本色连锁实业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告周文连未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2400元，由被告周文连负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　周平平代理审判员　　张少波代理审判员　　谢　晋二〇一五年七月三十一日书　记　员　　李琢旸附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得��利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。