{C}广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汕中法知民初字第114号原告：杭州家得好日用品有限公司。

住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：鲍国美，董事长。

委托代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。

被告：广东梦想日用化工有限公司。

住所地：广东省汕尾市。

法定代表人：谢升航，总经理。

委托代理人：许春兰，系北京商专永信知识产权代理事务所专利代理人。

委托代理人：高之波，系北京商专永信知识产权代理事务所专利代理人。

被告：刘跃浩。

原告杭州家得好日用品有限公司诉被告广东梦想日用化工有限公司（下称梦想公司）、被告刘跃浩侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2014年9月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。

被告梦想公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2014年11月21日作出（2014）汕中法知民初字第114号之一民事裁定，裁定驳回被告梦想公司的管辖权异议。

被告梦想公司不服本院裁定，向广东省高级人民法院提出上诉。

广东省高级人民法院于2015年3月16日作出（2015）粤高法立民终字第221号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院于同年6月4日对本案公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人郑会新、被告梦想公司的委托代理人许春兰、被告刘跃浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告成立于2001年，是一家专业从事蚊香生产加工的厂家。

为销售需要，2013年6月30日，原告与蚊香包装袋的外观设计专利专利权人谢文帅签订了《外观设计专利实施许可合同书》。

该合同约定：专利权人谢文帅将其“蚊香包装袋”外观设计专利（专利号：ZL201330000878.1，下称本案专利）以排他实施许可的方式，许可原告使用于原告的纸质盘式蚊香产品；

许可期限5年，自2013年6月30日起至2018年6月30日止；

许可费用总额为100万元；

许可合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由原告及时采取法律措施予以制止等事项。

近期，原告发现被告梦想公司使用与本案专利极其近似的包装袋，用于其生产的盘式蚊香产品并在市场进行销售。

被告梦想公司使用的蚊香包装袋无论是主视图还是后视图均采用本案专利的视图布局和颜色，只是在细微处稍作修改，如主视图由“PLANTFIBREMOSQUITOCOIL”改为“UNBREAKABLEMOSQUITOCOIL”等。

相似程度达到99%以上。

使消费者对原告生产的同一类盘式蚊香产品的来源产生混淆，严重损害原告的合法权益，给原告带来重大的经济损失。

2014年5月，原告发现被告梦想公司有一批使用本案专利包装袋的侵权蚊香产品销往广东省饶平县，随即向当地工商部门进行举报。

后该侵权产品已经被工商部门查封在案并进行处理。

经查，该批侵权蚊香产品系被告刘跃浩所销售。

请求判令：1、被告梦想公司立即停止侵犯本案专利的侵权行为；

2、被告梦想公司赔偿原告经济损失100万元；

3、被告刘跃浩立即停止销售侵犯本案专利的蚊香产品；

4、被告承担本案的全部诉讼费用。

原告对其陈述的事实在举证期限内提交了如下证据：1、原告企业法人营业执照副本、组织机构代码证。

证明原告的主体资格。

2、被告梦想公司营业执照、公司名称变更预先核准通知书、组织机构代码证。

证明被告梦想公司的主体资格。

3、被告刘跃浩身份证。

证明被告刘跃浩的主体资格。

4、外观设计专利证书。

证明涉案蚊香包装袋取得外观设计专利。

5、《外观设计专利实施许可合同书》及专利权人谢文帅身份证。

证明原告依法取得本案外观设计专利的排他实施许可权利，并根据合同第12条之规定有权对侵权行为予以制止。

6、（2013）杭湘证字第9818号《公证书》；

7、（2014）杭湘证字第7993号《公证书》；

8、被控侵权产品实物、相片。

证据6-8证明被告梦想公司侵权的事实。

9、广东省饶平县工商局《行政处罚决定书》及其档案。

证明两被告侵权的事实，侵权产品被饶平县工商局查处。

根据本院的要求，原告在庭审后补充提交了国家知识产权局《专利收费收据》（№45393870，日期为2014年12月29日）和收款人为谢文帅的《收据》（№5568399，日期为2013年7月1日）各一份，分别证明本案专利的有效性和原告已依照合同约定向本案专利权人支付了许可费用100万元的事实。

被告梦想公司在法定答辩期内没有提交书面答辩，庭审时辩称：原告请求被告梦想公司赔偿经济损失100万元缺乏事实与法律依据。

1、首先，结合原告提供的证据，原告并没有提供任何有关证据证明其因我司的侵权行为所受损失及我司因侵权行为而非法获利的情况。

其次，根据原告提供的证据3，该许可合同未经专利局备案，其实际签订日期与合同所显示的签订日期是否一致仍需要进一步证明，且原告也未提供其已向专利许可人支付许可使用费的相关凭证，难以确定该许可合同是否有实施。

2、我司提供的证据1显示，原告于2014年6月5日在阿里巴巴国际站上对我司进行投诉，我司接到投诉后将所有涉嫌侵权的产品进行了下架处理，主观上不存在侵权的故意。

被告梦想公司对其陈述的事实当庭提交了其发布的涉嫌侵权产品信息删除记录，证明在收到原告投诉后已停止许诺销售行为。

被告刘跃浩在法定答辩期内没有提交书面答辩，庭审时辩称：其不知道所销售的被控侵权产品是侵权的，且是向被告梦想公司购买，有合法来源。

被告刘跃浩对其陈述的事实当庭提供的证据有：1、《产品代理合同》一份；

2、广州市梦想精细化工有限公司《关于货款汇付的通知》一份；

3、中国工商银行《个人业务凭证（填单）》一份；

4、云祥货运有限公司《承运单》一份；

5、饶工商强措字（2014）018号《实施行政强制措施决定书》一份。

以上证据证明被告刘跃浩销售的被控侵权产品来源于被告梦想公司，并不知道销售的产品涉嫌侵权，其与本案无关。

经质证，被告梦想公司对原告提交的证据1-3、6-9没有异议。

对证据4的专利登记簿副本的真实性没有异议，但其证明的有效日期只到今年的1月份，而现在已是6月份。

虽然证据5中的许可合同记载的许可费用为100万元，但原告没有提供该许可费用已支付的凭证。

对原告庭审后补充提交的《专利收费收据》没有异议，对许可费用《收据》的真实性有异议，认为：1、原告该份证据未在举证期限内提交；

2、专利实施许可合同未经专利局备案登记，该合同的签署日期无从证实及合同是否已实施仍待确认；

3，该《收据》非官方发票，而为手写收据，而100万元许可费用通过现金方式一次性支付本身不符合常理。

因此，原告提交的专利实施许可合同及收据有可能均为后期补签。

原告对被告梦想公司提交的证据的真实性有异议，原因是该证据未经公证，故对该证据不予认可。

同时认为该证据说明了被告梦想公司存在销售、许诺销售侵犯本案专利产品的事实。

被告刘跃浩对原告及被告梦想公司提交的证据均无异议。

原告对被告刘跃浩提交的证据的真实性没有异议。

被告梦想公司对被告刘跃浩提交的证据没有异议。

2014年10月20日，本院根据原告申请，依法向广东省饶平县工商行政管理局发出《调取证据材料函》，要求该局提供饶工商处字（2014）089号行政处罚案中查获的被控侵权产品实物。

该局经济检查大队于同月24日向本院提供了“WAVETIDE”蚊香6袋，同时出具《证明》一份，内容为：经核对，袋中物资系我队负责查办的“广东梦想日用化工有限公司涉嫌虚假宣传案”【《行政处罚决定书》文号为：饶工商处字（2014）089号】中所查获的由广东梦想日用化工有限公司生产的“WAVETIDE”蚊香样品。

庭审时，本院主持当事人对上述“WAVETIDE”蚊香及《证明》进行质证。

原告没有异议。

被告梦想公司和被告刘跃浩均对《证明》的内容没有异议，被告梦想公司承认上述“WAVETIDE”蚊香是其生产，同时认为“WAVETIDE”蚊香包装袋与本案专利比对，“WAVETIDE”蚊香包装袋除了主视图右下角是梦想公司的商标与本案专利不一样外，其他都基本相同。

被告刘跃浩承认上述“WAVETIDE”蚊香系其销售。

根据当事人的上述举证与质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据，被告刘跃浩均无异议，被告梦想公司仅对证据1-3、6-9没有异议，本院对证据1-3、6-9均予确认。

被告梦想公司对证据4的专利登记簿副本的真实性没有异议，但对其有效性有异议。

本院认为，专利登记簿副本显示年费缴纳至2015年1月3日，至原告2014年9月9日向本院提起诉讼时，本案专利仍处于有效状态，且原告在庭审后也提供了被告梦想公司并无异议的缴交日期为2014年12月29日的专利收费收据，故本院对本案专利的有效性予以确认。

对证据5，虽然原告没有提供其与本案专利权人谢文帅签订专利实施许可合同后向国家知识产权局备案的证据，但有无备案并不影响该合同的效力，本院对该合同予以确认。

至于原告提供100万元专利实施许可费用的收据，该支付凭证既不是发票，也不是银行汇付凭证，而是手写的现金收据，其支付费用和出具票据的方式均不符合财会制度的有关规定，对该收据本院不予确认。

对被告梦想公司提交的证据，因该证据系未经公证的网页下载打印资料，无合法来源，本院不予确认。

对被告刘跃浩提交的证据，原告和被告梦想公司均无异议，本院予以确认。

综合以上分析，本院认定以下事实：谢文帅于2013年1月4日向国家知识产权局申请了名称为“蚊香包装袋”的外观设计专利，2013年6月5日获得授权并予以公告，专利号为ZL201330000878.1，最后一次缴费时间为2014年12月29日。

根据该外观设计专利权授权文本上所附的图片及简要说明，该专利设计的产品用于蚊香的包装袋，最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利设计要点在于产品的形状、图案，其形状为一长方形的包装袋，图案分为主视图和后视图，主视图图案为自上而下为：“﹁”形线条、WAVETIDE、PLANTFIBREMOSQUITOCOIL、四个一字排开的正方形图案、自左向右呈45度角排列的七个正方形图案及相应的英文、在七个正方形图案的右边为一中间有两个箭头的圆形图案、在七个正方形图案的左下方为一蚊香展开后的部分图案、一条弧形线条从主视图的左下角接近底边处延伸至右边的三分之二处、在右下角紧贴弧线排列着一行英文和一个类似足球的图案；

后视图分为左右两部分，左边图案为蚊香使用方法图示，右边图案自上而下为：WAVETIDE标识和商品条形码、四个正方形标识、SPIRALESANTI-MOUSTIQUEAUFIBREDEPLANTE、若干行英文、中间有两个箭头的圆形图案、蚊香展开后的部分图案、一个类似足球的图案，一条弧形线条从后视图的底边中间处延伸至左边的四分之三处。

2013年6月30日，谢文帅与原告签订专利实施许可合同，合同约定：谢文帅以排他实施许可的方式将本案专利许可给原告使用于原告已经取得发明专利的纸质盘式蚊香产品，使用费用总额为100万元，许可期限5年，自合同签订之日起至2018年6月30日止；

在合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由原告及时采取法律措施予以制止，谢文帅给予必要的配合。

该专利实施许可合同没有向国务院专利行政部门备案。

原告依据合同在其生产的蚊香产品上使用了本案专利。

浙江省杭州市湘湖公证处公证员分别于2013年10月30日和2014年8月6日使用该公证处的电脑，登陆因特网，进入“www.alibaba.com”网页后，分别进入“GuangzhoudreamfinechemicalCo.,Ltdplantfiber”和“GuangzhoudreamfinechemicalCo.,Ltd”网页，对被告梦想公司发布的相关产品信息网页进行证据保全。

该公证处于2013年11月5日和2014年8月6日分别出具（2013）杭湘证字第9818号和（2014）杭湘证字第7993号公证书对前述两次保全过程予以证实。

该两份公证书所附网页资料载明：被告梦想公司在网页上发布了其“WAVETIDE”蚊香产品和包装袋的图片及其它相关信息。

2014年1月18日，被告梦想公司与被告刘跃浩签订《产品代理合同》一份，约定：被告梦想公司给予被告刘跃浩在印尼市场独家分销105天“WAVETIDE”蚊香产品的试销期；

产品分二批交货：第一批689袋（件）于同月24日前发运，第二批688袋（件）于同年2月14日发运。

合同还对其它条款进行了约定。

合同签订后，被告梦想公司于同年4月23日将“WAVETIDE”蚊香675件（规格为每件60包）通过云祥货运有限公司发货给被告刘跃浩。

2014年5月14日，广东省饶平县工商行政管理局根据原告举报，依法对被告梦想公司交被告刘跃浩分销的蚊香产品进行查处。

同月29日，在潮州市饶平县钱东镇钱塘工业区二幢楼下车库查获被告刘跃浩存储于此的“WAVETIDE”蚊香675件（规格为每件60包）。

7月1日，广东省饶平县工商行政管理局针对被告梦想公司在其“WAVETIDE”蚊香产品上标示虚假生产日期的违法行为作出饶工商处字（2014）089号《行政处罚决定书》，查明梦想公司将“WAVETIDE”蚊香675件（规格为每件60包）销售给刘跃浩，每件销售价格为91元，销售额为61425元，从中获利1350元。

该局对梦想公司作出处罚决定：一、责令停止生产、销售标示虚假生产日期的“WAVETIDE”蚊香；

二、处罚款17000元；

三、没收违法所得1350元。

该行政处罚决定已生效。

2014年10月24日，广东省饶平县工商行政管理局经济检查大队向本院出具《证明》一份，证明其向本院提供的“WAVETIDE”蚊香产品系被告梦想公司生产。

经比对，上述“WAVETIDE”蚊香包装袋除了正面右下角和背面右下角为被告梦想公司商标与本案专利所附图案不相同外，其余设计部分与本案专利相同。

2014年9月9日，原告向本院起诉并提出前述诉讼请求。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告所享有的本案专利，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。

综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围及被告应承担的民事责任。

一、关于被告梦想公司生产的“WAVETIDE”蚊香包装袋是否落入本案专利的保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

要判断侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计与被控侵权产品进行对比，从一般消费者的角度施以一般的注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法，看二者是否会造成误认和混淆，以得出是否构成相同或相近似的结论。

首先，使用本案专利的产品和被控侵权产品均为蚊香包装袋，是同类产品，对于一般消费者而言，二者的整体形状均相同。

其次，将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品除了正面右下角和背面右下角为被告梦想公司商标与本案专利所附图案不一样外，其余设计部分与本案专利相同。

虽然被控侵权产品和本案专利存在前述两个不同之处，但均是局部的细微差别，对产品的整体视觉不足以造成显著性影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异。

因而被控侵权产品的设计特征与本案专利相比较，对于一般消费者而言较易产生误认，二者应为相近似的外观设计，被控侵权产品已落入本案专利的保护范围。

二、关于被告应承担的民事责任问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

本案中，被告梦想公司未经原告许可，以生产经营为目的，生产、许诺销售、销售被控侵权产品，被告刘跃浩以经营为目的销售被控侵权产品，其行为均已侵犯了本案专利权，应承担相应的法律责任。

原告请求被告梦想公司停止侵犯本案专利的侵权行为和赔偿经济损失并承担本案诉讼费用的理由成立，应予支持。

被告刘跃浩销售的被控侵权产品具有合法来源，主观上无恶意，原告请求被告刘跃浩停止销售侵权产品的理由成立，应予支持。

关于原告损失数额如何确定的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中，尽管原告提交了专利实施许可合同，但无法证明该合同约定的100万元使用费已实际支付，故该合同约定使用费用不能作为赔偿数额确定的直接依据。

原告请求被告梦想公司赔偿经济损失100万元，只提供了被告梦想公司因侵权获利1350元的证据，也未提交维权费用的证据，因此本院考虑本案专利的类型及其保护期限，结合被告梦想公司侵权行为性质和情节及原告为制止两被告侵权行为申请办理公证、聘请律师支出一定费用等因素，确定被告梦想公司赔偿原告经济损失50000元并负担本案全部诉讼费用。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告广东梦想日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售、销售使用侵犯ZL201330000878.1号外观设计专利权的蚊香包装袋的“WAVETIDE”蚊香产品。

二、被告广东梦想日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告杭州家得好日用品有限公司支付赔偿金50000元。

三、被告刘跃浩应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售使用侵犯ZL201330000878.1号外观设计专利权的蚊香包装袋的“WAVETIDE”蚊香产品。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告广东梦想日用化工有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及其副本一式五份，上诉于广东省高级人民法院。