广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2014）穗天法知民初字第1013号原告：美心食品有限公司（maxim’scatererslimited），住所地香港。

法定代表人：伍伟国，董事。

委托代理人：陈洁芳，广东广能律师事务所律师。

委托代理人：吴年发，广东广能律师事务所律师。

被告：广州市勤为餐饮有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：蔡传周。

委托代理人：刘红丽，广东南国德赛律师事务所律师。

委托代理人：孟展礼，广东南国德赛律师事务所实习律师。

原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）诉被告广州市勤为餐饮有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人陈洁芳、吴年发，被告法定代表人蔡传周及其委托代理人刘红丽、孟展礼到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）诉称：2011年6月21日，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局核准注册dondonya商标及dondonya商标，商标注册证号分别为第8241062号及第8241067号，核定服务项目均为第43类餐馆；

自助餐馆；

日式饭店，商标有效期至2021年6月20日。

被告未经原告许可，擅自使用原告的注册商标，在其位于广州市天河区体育西路50号106房的饮食店面招牌上使用“dondonya”标识，店内wifi用户名使用“dondonya”，侵犯了原告的注册商标专用权。

为此根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告向贵院诉请判令被告：1、立即停止侵犯原告第8241062号注册商标专用权的行为，停止在其店面招牌上使用“dondonya”标识，及店内wifi用户名使用“dondonya”；

2、赔偿原告损失人民币30万元（含制止侵权的合理费用76455元，剩余223555元是经济损失）；

3、在《广州日报》向公众澄清事实、消除对原告的影响，登报费用由被告承担。

被告广州市勤为餐饮有限公司辩称：被告所使用的商标整体为“丼丼屋dondonya”，这与原告的dondonya”与“dondonya”商标均不一致，同时被告商标中的“dondonya”仅为整体商标“丼丼屋dondonya”中的一小部分，且仅为“丼丼屋”对应日语译音部分，被告并未单独或突出使用该译音部分，亦无原告所称的商标侵权行为。

即使退一步假设被告在使用“丼丼屋dondonya”整体商标时疏忽侵害了原告的商标权，但原告要求被告承担的赔偿责任既不符合客观事实，也不符合法律规定，理由如下：1.被告使用“丼丼屋”商标已获得了该商标所有权人从广州市古典进出口贸易有限公司的授权，所以被告使用该商标并无过错。

至于被告使用“dondonya”部分，完全是基于其是“丼丼屋”对应的日语译音，因此被告在主观上并不存在任何侵害原告商标权的故意。

2.由于原告的“dondonya”与“dondonya”商标在注册后均连续三年并未实际使用，所以被告在使用“丼丼屋dondonya”整体商标时主观及客观上均并不知悉原告已注册了“dondonya”与“dondonya”商标。

根据《商标法》第四十九条的规定，被告已向国家商标局申请撤销该两涉案商标。

3.结合《商标法》第六十三条之规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，但本案中被告的营业时间仅仅只有一个月左右（2014年3月18日至2014年4月15日），甚至在这短暂的营业期间内被告不仅没有盈利反而一直处于亏损状态。

因此被告并未对原告造成实际损失，且被告本身亦为从中获得利益。

4.根据原告提交的证据4“委托合同”中“第一条工商投诉”显示，原告委托律师投诉的对象除了本案被告外还有第三方的另一店铺，对此且不论该委托合同的费用是否合理，但该委托合同根本无法确定原告制止被告行为所支出合理费用的具体金额，因此原告要求被告全额承担该委托合同费用的请求既超出合理范围也无事实依据。

5.根据原告提交的“民事委托代理合同”显示，原告要求被告承担本案的律师费为35000元（其中律师费30000元，差旅费5000元），但结合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》规定，该律师费已明显超出前述文件所规定的收费标准，根据《广东省物价局，司法厅律师服务收费管理实施办法》规定，该5000元差旅费属办案费，应由具体办案律师开列办案费使用清单并提供相应合法凭证与原告结算，即实报实销，但本案中原告在未提供任何办案费使用清单及合法凭证的情况下即要求被告承担该费用，既无事实依据亦不符合法律规定。

因此原告要求被告承担该35000元费用的请求既不符合法律规定，也不符合客观事实。

6.根据原告提交的证据5“收费单据”显示，原告仅凭两张第三方开具的收费明细即要求被告承担合计港币15470元费用，对此被告认为该收费明细不仅无客观真实地反应原告的合理支出，亦不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所列的合理开支。

同时据被告了解，原告在起诉第三方时亦使用了本案证据5“收费单据”并以此要求对方承担该费用，明显存在使用同一证据在不同案件中进行重复索赔的情形！

由此可见，即使该支出已客观发生，但该费用不仅明显过高，而且并不属于商标法及相关司法解释所规定的合理开支，甚至原告此等利用同一证据在不同案件中重复进行索赔的行为亦毫无法律依据。

7.原告在本案中仅提供相应合同及发票，并未提供对应的付款凭证，因此依据相关法律及司法解释的规定，仅凭委托合同及发票并不能客观真实地反应原告在本案中所支出的合理费用。

由此可见，即使退一步假设被告在使用“丼丼屋dondonya”整体商标时疏忽侵害了原告的商标权，但本案中被告在主观上并不存在侵害原告商标权的故意，且被告的经营对原告的影响几乎可忽略不计，根本不可能对原告造成实际影响或损失。

同时由于原告无法客观地反映其为制止被告侵权行为所支付的合理开支，以及原告要求被告承担的赔偿责任已超出商标法及相关司法解释所规定的合理范围，因此原告在连续三年未实际使用涉案商标的情况下要求被告赔偿人民币300000元的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据。

原告的全部诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，应当依法予以驳回。

经审理查明：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类“餐馆；

自助餐馆；

日式饭店”核定服务项目上注册了第8241062号“dondonya”商标，有效期为2011年6月21日至2021年6月20日。

原告提交的被告店面招牌照片显示，被告店面招牌上标有“广州首家日式丼饭连锁专门店丼丼屋dondonya”（其中y字母下半部分艺术化左倾处理）字样，被告对此照片真实性予以确认，确认系其使用的店铺照片，但认为从整体商标来看，英文表示只是日文的音译，没有宣传作用。

2014年4月15日，广州市工商行政管理局天河分局向被告出具穗工商天分天河责字（2014）1-414号责令改正通知书，载明被告在广州市天河区体育西路50号106房门面招牌上使用他人注册的“dondonya”商标违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款的规定，构成了侵犯他人注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，现责令被告立即停止侵权行为。

2004年10月29日，原告作为股东（发起人）投资成立了美心食品（广州）有限公司。

原告提交了美心食品（广州）有限公司与北京东方广场有限公司于2013年12月16日签署的《关于：东方新天地bb01b&bb02单元（dondonya、元气寿司、一风堂）租赁意向书》、中国建设银行网上银行电子回单、北京东方广场有限公司出具的收据以及内容为“dondonya即将开幕香港著名日式丼饭屋中国首家分店即将开幕”的店面照片，被告对上述证据的真实性均不予确认，认为与本案无关。

被告为2014年3月1日成立的有限责任公司，主营项目类别为餐饮业，被告为证明其主张提交了以下证据：1、第6590597号“丼丼屋”商标注册证，载明广州市古典进出口贸易有限公司经核准在第43类自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆等核定服务项目上注册了“丼丼屋”商标，有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日；

2、广州市古典进出口贸易有限公司与被告于2013年12月28日签订的《商标使用许可合同》，订明广州市古典进出口贸易有限公司将第6590597号商标许可被告使用，使用期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止；

3、被告门面招牌照片，显示为“广州首家日式丼饭连锁专门店丼丼屋”字样；

4、被告以原告连续三年不使用注册商标为由申请撤销第8241062、8241067号商标的申请书和代理机构出具的发票；

5、（2014）穗海法知民初字第415号案起诉状和传票。

原告认为被告提交的证据1与本案无关；

对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为签署之日被告尚未成立，证据系伪造；

对证据3的真实性有异议；

对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告至今并没有收到国家商标局关于商标提出撤销申请的相关通知；

对证据5的真实性无异议，关联性有异议，认为两案被告不同，经营地址不同，分属两单独立案件。

庭审中，原告明确其没有证据证明被告店内的wifi用户名也使用了“dondonya”标识；

被告主张其已按照工商整改要求停止在店面招牌使用“dondonya”标识，原告对此不予确认。

原告在本案中主张的合理费用包括工商投诉律师费30000元、诉讼律师费35000元、工商投诉文件公证费港币4125元、诉讼文件公证费港币7320元，并提供了工商投诉《委托合同》及律师代理费发票60000元、《民事委托代理合同》及律师代理费发票35000元、梁肇汉律师楼出具的金额分别为港币8250元和港币7320元的公证费用收据。

以上事实，有原告提交的《商标注册证》《责令改正通知书》、律师费发票、公证费用收据等证据，被告提交的《商标注册证》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为：原告系第8241062号“dondonya”商标的注册人，该商标尚在有效期限内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。

被告在其经营的餐饮店店铺招牌使用“dondonya”标识的事实已经广州市工商行政管理局天河分局作出的《责令改正通知书》所载内容予以证实，被告亦予以确认。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权服务类别为餐馆服务，与原告注册商标核定使用的服务项目相同。

被告招牌上使用的“dondonya”标识虽在“丼丼屋”字样之下，但字体较大，较为突出，与原告主张权利的商标“dondonya”相比较，仅存在字母大小写的区别，足以使消费者混淆服务提供者的来源，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告并未提供证据证明“丼丼屋dondonya”是获得注册的商标，被告经授权许可使用的商标为“丼丼屋”，即便“dondonya”是“丼丼屋”的日语译音，被告也无权在餐饮服务经营过程中使用与原告主张权利的商标相同或近似的标识，本院对被告主张其不构成侵权的辩解意见不予采纳。

原告并无证据证明被告店内wifi用户名使用“dondonya”标识，本院对原告要求判令被告停止在店内wifi用户名使用“dondonya”的诉讼请求不予支持。

原告提供的《租赁意向书》等初步证据显示原告投资的成立的企业拟使用“dondonya”标识经营，该标识系改变原告注册商标书写方式进行使用，被告经营的餐馆使用“dondonya”标识行为会对消费者产生混淆，对原告使用其注册商标从事餐馆经营活动产生不利影响。

原告诉请被告在《广州日报》刊登澄清事实、消除影响声明，本院予以支持。

根据本案的侵权事实及原、被告经营餐馆的情况，消除影响内容不得少于300字。

关于赔偿损失的数额问题，鉴于原告因被告侵权所遭受的实际损失并无证据证明，被告因此获利的具体数额也无法确定，本院综合参考原告及其注册商标的知名度、被告侵权行为的情节、主观过错程度，以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定被告赔偿的数额，对原告请求数额超过部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市勤为餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵犯原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）第8241062号注册商标专用权的行为，即停止在其店面招牌上使用“dondonya”标识；

二、被告广州市勤为餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）经济损失及合理支出共计45000元；

三、被告广州市勤为餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在《广州日报》上刊登内容不少于300字的消除影响声明，消除因其侵害商标权行为给原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）造成的不良影响，声明的内容须经本院审核，费用由被告承担；

四、驳回原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元，由原告美心食品有限公司（maxim’scatererslimited）负担4875元，被告广州市勤为餐饮有限公司负担925元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州知识产权法院。