广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法知民终字第94号上诉人（原审被告）：傅天祥，男，汉族，1973年8月2日出生，住广东省东莞市樟木头镇东城路*号御景花园巴黎豪园*座*单元***房，公民身份号码：4416221973********，系东莞市黄江叁迪名剪美发店经营者。

委托代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心，住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝岭下村73号之三。

负责人：朱国杰。

委托代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。

原审第三人：深圳市卡顿美发美容有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道宝山工业区塘水围K栋综合楼6楼601。

法定代表人：梁丽平，该公司总经理。

委托代理人：麦芮玲（曾用名麦秋霞），女，汉族，1974年11月7日出生，住广东省深圳市罗湖区黄贝路1008号10栋2单元603，公民身份号码：4408211974********，系深圳市卡顿美发美容有限公司员工。

上诉人傅天祥因与被上诉人深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心（以下简称卡顿中心）、原审第三人深圳市卡顿美发美容有限公司（以下简称卡顿公司）就侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法知民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。

本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：涉案第8308902号“”商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为卡顿中心，核定使用的服务项目为第44类，包括理发店、美容院、按摩、保健等，注册有效期自2011年6月28日至2021年6月27日。

涉案第8310982号“”商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为卡顿中心，核定使用的服务项目为第44类，包括理发店、美容院、按摩等，注册有效期自2011年6月28日至2021年6月27日。

涉案第5462945号“”商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为卡顿中心，核定使用的服务项目为第44类，包括理发店、美容院、按摩等，注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日。

涉案第5564106号“”商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为卡顿中心，核定使用的服务项目为第44类，包括理发店、美容院、按摩等，注册有效期自2009年12月7日至2019年12月6日。

涉案第8310974号“”商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为卡顿中心，核定使用的服务项目为第44类，包括理发店、美容院、按摩等，注册有效期自2011年11月14日至2021年11月13日。

2010年7月8日，傅天祥承租东莞市黄江镇文明路2号房屋经营美容美发店。

2010年8月8日，傅天祥、卡顿公司及出租方签订租赁合同补充协议，约定由傅天祥与卡顿公司共同承租上述房产。

卡顿公司作为合作方在补充协议上盖章。

庭审中，傅天祥主张与卡顿公司存在合作关系，但其提交的合作经营协议书、管理合作协议相关条款内容为空白，且均没有傅天祥及卡顿公司签名或盖章。

卡顿公司确认与傅天祥洽谈合作事项，项目名称为卡顿美发；

卡顿公司收取傅天祥支付的人民币600000元，为傅天祥员工提供培训，与傅天祥共同设计装修涉案商铺，且装修设计有使用卡顿中心涉案商标标识；

该合作项目未领取营业执照，但在装修完成后，已经对外营业，试营业大概一个多月。

傅天祥确认，在其与卡顿公司合作经营的美发店试营业一段时间后，傅天祥于2010年11月27日起与卡顿公司再无任何联系，也未向卡顿公司支付任何款项，双方合作项目不了了之。

卡顿中心确认，同意傅天祥与卡顿公司在双方合作期间使用卡顿中心涉案商标。

2014年6月9日，广东省东莞市东部公证处公证员黄永奎和公证员助理黎楚培随卡顿中心的委托代理人麦秋霞来到东莞市黄江镇文明路，对麦秋霞指认的一家商铺进行了查看，并对该商铺的周围环境进行了拍照。

根据照片显示，该商铺卷闸门上有“”、“”、“做有思想的发型”、“卡顿美发文明店”等标识，外墙招牌上有“”、“”、“”等标识，二楼窗帘上有“”、“”等标识，门口转筒上有“卡顿”标识，店内镜子上有“C&T”标识，外墙上有“”、“”、“卡顿”、“做有思想的发型”等标识。

广东省东莞市东部公证处为上述行为出具（2014）粤莞东部第010604号公证书。

公证书所附照片中还显示商铺外墙招牌上有“”标识，但照片中未发现与第8310974号“”商标标识相同或者近似的标识。

傅天祥对公证书所附照片内容予以确认。

卡顿中心主张本案的合理维权费用包括律师费人民币14500元，公证费468元，并提供律师费及公证费发票证明。

另查明，卡顿中心系于2001年9月20日登记成立的个人独资企业。

2006年至2013年间，卡顿中心先后在深圳市罗湖区、深圳市福田区、深圳市龙华新区、深圳市宝安区、深圳市龙岗区、深圳市南山区、东莞市虎门镇成立多家分店。

傅天祥系个体工商户东莞市黄江叁迪名剪美发店（以下简称叁迪美发店）的经营者。

该个体工商户于2010年11月10日登记成立，经营地址位于东莞市黄江镇文明路2号，经营范围包括美发、理发。

2014年7月2日，卡顿中心向原审法院提出起诉，请求判令：1.傅天祥立即拆除，停止使用“”、“”、“”、“”、“”字样的招牌、牌匾、镜面，广告宣传语等侵犯商标权的行为；

2.傅天祥赔偿卡顿中心经济损失15万元；

3.傅天祥支付因制止侵权行为而支出的合理开支律师费14500元，公证费468元；

4.本案诉讼费由傅天祥承担。

以上事实，有卡顿中心、傅天祥提交的证据及一审庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

卡顿中心系第5462945号、第5564106号、第8308902号、第8310974号、第8310982号注册商标的所有权人，该商标在注册有效期内，其合法权益依法应受到法律保护。

上述商标核定使用的服务项目均为第44类，包括理发店、美容院等在内，与傅天祥经营的东莞市黄江叁迪名剪美发店提供的理发服务属于相同服务。

卡顿中心提供的（2014）粤莞东部第010604号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且傅天祥对公证书所附照片内容予以确认，原审法院对公证书记载的事实予以确认。

根据公证书所附照片显示，涉案商铺卷闸门、外墙招牌、二楼窗帘、外墙广告上使用的“”、“”、“”标识与分别第5564106号“”、第8308902号“”、第8310982号“”商标图案在隔离状态下进行比对，二者在视觉上基本无差别；

卷闸门、外墙广告上使用的“做有思想的发型”标识与第5462945号“”商标在隔离状态下进行比对，二者文字一样，在视觉上基本无差别；

卷闸门、门口转筒上使用的“卡顿”标识与第8310982号“”商标在隔离状态下进行比对，二者文字一样，在视觉上基本无差别；

店内镜子上使用的“C&T”标识与第8308902号“”商标在隔离状态下进行比对，二者文字一样，在视觉上基本无差别。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定傅天祥未经卡顿中心许可在同种服务上使用与其注册商标相同的商标。

傅天祥上述行为，侵犯卡顿中心相应商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于卡顿中心主张傅天祥侵犯其第8310974号“”商标专用权。

涉案公证书所附照片未发现与第8310974号“”商标标识相同或者近似的标识，卡顿中心也没有提交其他证据证明傅天祥经营的东莞市黄江叁迪名剪美发店内使用了上述标识。

卡顿中心该主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。

关于傅天祥主张与卡顿公司存在合作经营关系，使用涉案商标有合法理由的抗辩理由。

卡顿公司确认与傅天祥洽谈合作事项，项目名称为卡顿美发；

卡顿公司收取傅天祥支付的人民币600000元，为傅天祥员工提供培训，与傅天祥共同设计装修涉案商铺，且装修设计有使用卡顿中心涉案商标标识；

该合作项目未领取营业执照，但在装修完成后，已经对外营业，试营业大概一个多月。

卡顿中心亦确认，同意傅天祥与卡顿公司在双方合作期间使用卡顿中心涉案商标。

因此，傅天祥与卡顿公司在合作期间，在涉案商铺上使用涉案商标，符合法律规定，原审法院予以确认。

傅天祥未能提交证据证明其与卡顿公司有约定合作的期限。

傅天祥确认于2010年11月27日起与卡顿公司再无任何联系，也未向卡顿公司支付任何款项，双方合作项目不了了之。

结合傅天祥于2010年11月10日在原址，即东莞市黄江镇文明路2号，申请登记成立东莞市黄江叁迪名剪美发店独立经营的事实，可以认定，傅天祥与卡顿公司的合作已于2010年11月27日终止。

双方合作关系终止后，傅天祥应当及时停止使用卡顿中心的相关注册商标标识，并且应当在使用新的标识时注意与卡顿中心的相关注册商标标识相区别。

否则，因此造成对卡顿中心注册商标的侵害的，傅天祥应承担相应的侵权责任。

至于赔偿的数额，卡顿中心仅提交证据证明其因本案支出律师费人民币14500元、公证及相关费用人民币468元，由于卡顿中心没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者傅天祥因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明涉案注册商标许可使用费的标准，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，傅天祥的赔偿数额由原审法院在3000000元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑：1.涉案商标的注册时间、知名度；

2.2006年至2013年间，卡顿中心先后在深圳市罗湖区、深圳市福田区、深圳市龙华新区、深圳市宝安区、深圳市龙岗区、深圳市南山区、东莞市虎门镇成立多家分店；

3.傅天祥侵权行为的性质与后果；

4.傅天祥侵权的持续时间；

5.卡顿中心为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定傅天祥赔偿卡顿中心包括合理维权费用在内的经济损失共人民币60000元。

对于卡顿中心超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、傅天祥立即停止侵犯深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心第5462945号“”、第5564106号“”、第8308902号“”、第8310982号“”注册商标专用权的行为；

二、傅天祥于判决发生法律效力之日起五日内赔偿深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心包含合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；

三、驳回深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费人民币3599元，由深圳市罗湖区卡顿发型美容脚部按摩中心负担人民币499元，傅天祥负担人民币3100元。

傅天祥不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实查明有误或未能查明，导致认定事实错误。

1.原判漏查《租赁合同》合同期限及《租赁合同补充协议》权利义务；

2.2010年7月26日、8月26日，上诉人先后分别向卡顿中心支付30万元，原判漏查汇款日期；

3.原判错查卡顿公司与上诉人共同设计装修涉案商铺，且装修设计使用被上诉人涉案商标标识；

4.上诉人与卡顿公司合作营业期限应为包含汇款、装修、实际营业全部期限在内的4个月；

5.原判未查明卡顿中心与卡顿公司及其股东之间的关系等。

二、一审错误查明60万元支付给卡顿公司，导致认定上诉人未向卡顿中心支付任何费用，亦未查明上诉人与卡顿公司的合作期限，由《租赁合同》及《租赁合同补充协议》可确定傅天祥与卡顿中心合作加盟在期限为2010年7月8日至2020年7月7日。

据此，上诉人认为，卡顿中心与卡顿公司为关联企业，卡顿中心收取上诉人60万元，可视为朱国杰同意卡顿公司使用其全部商标，上诉人与卡顿公司合作合同未到期，可认为双方并未终止合作合同。

三、上诉人使用卡顿中心的商标由卡顿公司制作，因合作不了了之遗留下来的装修不能认定上诉人主观上具有故意或过失，不能认定为侵权行为。

四、上诉人在接到应诉通知书后即拆除原来的商标，不应判决停止侵权；

上诉人承担3100元受理费不合理；

原判判赔6万元过高。

故而，上诉人请求本院判令：1.撤销东莞市第三人民法院（2014）东三法知民初字第186号民事判决；

2.驳回卡顿中心的全部诉讼请求。

被上诉人卡顿中心口头答辩称：一、上诉人侵犯被上诉人商标权是不争的事实。

1.上诉人未经被上诉人许可使用案涉商标并受益，且时间长达5年；

2.被上诉人对案涉商标拥有专有权。

二、关于案涉合作关系。

1.上诉人与原审第三人之间的合作关系，与本案侵权纠纷不具有任何关联性；

2.被上诉人从未许可任何人使用其注册商标，但其放弃上诉人与原审第三人在正常履行合作协议期间的侵权行为的维权，上诉人使用、受益案涉商标，构成侵权，被上诉人有权向上诉人提起维权之诉；

3.上诉人与原审第三人以其客观行为终止了协议履行，且上诉人在原合作地址自行成立了叁迪美发店，其使用案涉商标的行为构成侵权。

原审第三人卡顿公司的答辩意见与被上诉人一致。

在二审期间，本案各方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：1.2010年7月26日，杨洪波向卡顿中心汇款30万元；

同年8月26日，杨洪波再次向卡顿中心汇款30万元。

一审期间，傅天祥主张该两笔款项系其与卡顿中心合作支付的首期款，用于装修、培训，包括涉案窗帘和门口喷漆；

卡顿中心确认该两笔汇款的真实性，称是代卡顿公司向傅天祥收费；

卡顿公司确认收到该两笔款，用于装修、培训以及购买设备。

2.在傅天祥提交的证据《租赁合同》中，仅有傅天祥与房东的签名。

3.在本院二审庭审中，上诉人提出其已停止使用案涉商标，被上诉人不予确认，认为上诉人一审时提交有关停止使用商标的照片不全，且转筒及店内镜面也有侵权商标在。

以上事实，有原审卷宗材料及本院调查笔录在案佐证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人傅天祥的上诉请求进行审查。

根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、上诉人的行为是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；

二、原审判赔金额是否合理。

对此，本院分析如下：一、上诉人的行为是否侵犯了被上诉人在注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同，是指被控侵权的商标与卡顿中心的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

判断商标是否相同、近似，要以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，上诉人在其经营的叁迪美发店卷闸门、外墙招牌、二楼窗帘、外墙广告上使用的“”、“”、“”标识，在卷闸门、外墙广告上使用的“做有思想的发型”标识，在卷闸门、门口转筒上使用的“卡顿”标识，在店内镜子上使用的“C&T”标识，分别与第5564106号“”、第8308902号“”、第8310982号“”、第5462945号“”商标在隔离状态下进行比对，在视觉上基本无差别。

根据相关法律规定，可以认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

关于上诉人上诉提出原判部分事实未查明或认定有误的问题，经查，《租赁合同》系上诉人与房东之间签署的协议，上诉人及原审第三人均不确认该合同的真实性，上诉人没有提交有效证据证明其与原审第三人合作的届满日期，仅以《租赁合同》期限主张其与卡顿公司合作截至2020年7月7日届满，理据不足。

原判结合上诉人与原审第三人均确认至2010年11月27日之后没有合作经营，且上诉人在合作原址自行开设叁迪美发店的事实，确认二者合作届满日期为2010年11月27日，并无不当。

关于汇款，上诉人提出其向被上诉人支付60万元款项，可视为朱国杰同意原审第三人使用案涉商标，而上诉人使用被上诉人的商标由原审第三人制作，不能据此认定上诉人具有侵权的故意或过失。

经查，被上诉人虽确认该60万元汇款的真实性，但称是其代原审第三人向傅天祥收费，原审第三人确认收到该60万元，但系用于装修、培训以及购买设备，而上诉人亦在一审举证时确认该款项用于装修、培训，包括涉案窗帘和门口喷漆。

综上，被上诉人并未许可他人使用其注册商标，上诉人支付用于装修及培训的60万元汇款，并不能视为支付给被上诉人的合作加盟费用。

被上诉人放弃对上诉人与原审第三人合作期间使用其注册商标的维权，系其自主处置权利。

对于上诉人与原审第三人合作届满后仍使用被上诉人的注册商标的行为，被上诉人有权提起诉讼，进行维权。

上诉人上诉提出其已停止使用案涉商标，被上诉人不予确认，认为上诉人一审时提交有关停止使用商标的照片不全，且转筒及店内镜面也有侵权商标在。

因此，原审判令上诉人停止侵权并无不当。

二、关于判赔金额。

因被上诉人没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者上诉人因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明涉案注册商标许可使用费的标准，原判鉴于涉案商标的注册时间、知名度，上诉人侵权行为的性质、后果与时间，维权合理费用等因素，酌情判定上诉人赔偿被上诉人包括合理维权费用在内的经济损失共人民币6万元，合理有据，本院予以维持。

至于诉讼费用的负担，原审判决按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定认定诉讼费用的负担正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予以维持。

上诉人傅天祥的上诉请求和理由均不能成立，依法应予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人傅天祥承担。

本判决为终审判决。