云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2015)昆知刑终字第3号 原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张正全，男，1971年2月5日出生，汉族，小学文化，四川省成都市龙泉驿区人，住云南省昆明市官渡区。

被告人张正全因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕。

现羁押于昆明市五华区看守所。

辩护人李世华、汤培林，云南萃峰律师事务所律师。

昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人张正全犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年5月13日作出(2015)官刑一初字第207号刑事判决。

宣判后，原审被告人张正全不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：2007年至2014年10月期间，被告人张正全为非法牟利，销售明知是假冒注册商标的“宝马”“大众”等品牌汽车玻璃。

2014年10月31日，民警在张正全经营的昆明市官渡区东聚汽配城C区2栋14号铺面及昆明市官渡区永中路20号仓库内，查获了大量假冒品牌汽车玻璃，经鉴定，查获的玻璃均系假冒各品牌厂家注册商标的产品，鉴定金额为940,878元。

上述事实，被告人张正全张正全在开庭审理过程中均无异议，并有物证、书证、被告人供述及辩解、鉴定意见、证人证言等证据予以证实，足以认定。

原判认为，被告人张正全违反国家商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而仍予以销售，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应对其处以三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，一审法院予以确认。

另，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定：“……销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的”，结合庭审查明事实，本案中查获的假冒注册商标的商品尚未销售，一审法院认为，被告人张正全属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，对辩护人提出其系犯罪未遂的辩护意见一审法院予以采纳。

针对辩护人提出被告人系初犯、偶犯，对百姓、社会无危害性，销售行为较轻微的辩护观点，一审法院认为，被告人张正全于2009年因销售假冒注册商标的“FY”牌汽车玻璃曾被官渡区工商行政管理局予以行政处罚。

本案中，被告人张正全自2007年起销售明知是假冒注册商标的“宝马”“大众”等品牌汽车玻璃非法牟利，该行为一直持续至案发，所查获涉案的假冒注册商标的“宝马”“大众”等品牌汽车玻璃货值金额为940,878元，从犯罪行为的持续时间、侵权商品的数量来看，均不符合法定初犯、偶犯情形，其行为严重损害了注册商标权利人和消费者的合法权益，破坏了市场竞争秩序，故对辩护人的以上辩护意见不予采纳。

辩护人提出被告人张正全归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚的观点，符合庭审查明的事实，一审法院予以采纳。

综上所述，本院根据被告人张正全的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人张正全犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。

宣判后，张正全提出上诉称：一、对鉴定金额有异议，认为其中大约有30万元的产品并非假冒注册商标的商品；

二、所有的假冒产品尚未销售，未给社会造成危害，属于犯罪未遂；

三、一审法院认定其于2007年至今一直销售假冒注册商标的商品一节与事实不附，其于2009年因销售假冒注册商标的商品被行政处罚后，并未一直销售假冒注册商标的商品。

综上，上诉人认为一审量刑过重，希望二审法院从轻处罚。

辩护人提出辩护意见称：一、涉案商品中奔驰、标致、本田的注册商标保护范围并不包含车辆玻璃，不属于注册商标，无证据证明奔驰、标致、本田商标属于驰名商标，不应扩大保护，故不应以上诉人犯有销售假冒注册商标的商品罪定罪；

二、侦查机关未提取检材，且涉案多个鉴定报告对产品未进行任何真伪鉴定，所谓真伪的鉴别仅仅是对进货渠道的判断，辩护人对鉴定的来源及方法有异议，认为鉴定报告不客观真实；

在本院审理过程中，上诉人张正全及其辩护人没有提交新的证据。

经二审审理查明：2004年4月28日，上诉人张正全在位于昆明市东聚汽配城Ｃ区成立昆明市官渡区华宇汽配经营部用于销售汽车配件。

2009年11月12日，上诉人张正全因销售假冒“FY”牌汽车玻璃被昆明市官渡区工商行政管理局给予行政处罚。

2014年10月31日，民警在张正全经营的昆明市官渡区东聚汽配城C区2栋14号铺面及昆明市官渡区永中路20号仓库内，查获了大量假冒品牌汽车玻璃，经鉴定，查获的汽车玻璃均系假冒“宝马”、“奔驰”、“福特”、“标致”、“雪铁龙”、“大众”、“丰田”、“日产”、“本田”、“通用”、“福耀”等品牌厂家注册商标的产品，其中假冒“福耀”牌汽车玻璃998块，鉴定金额为432028元；

假冒“宝马”牌汽车玻璃195块、假冒“奔驰”牌汽车玻璃130块、假冒“福特”牌汽车玻璃179块、假冒“标致”牌汽车玻璃127块、假冒“雪铁龙”牌汽车玻璃123块，假冒“大众”牌汽车玻璃803块、“丰田”牌汽车玻璃499块，假冒“日产”牌汽车玻璃360块，假冒“本田”牌汽车玻璃324块，假冒“通用”牌汽车玻璃337块，以上假冒十个品牌注册商标的商品共计3077块，鉴定金额为508850元，上述假冒注册商标的商品共计4075块，鉴定金额共计为940878元。

一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。

本院认为，上诉人张正全销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人对鉴定金额有异议，认为其中大约有30万元的产品属于正品，并非假冒注册商标的商品应予以扣减的辩解，本院认为，上诉人在侦查机关列明的假冒注册商标的商品的扣押清单、真伪的鉴定结论以及价格的鉴定结论上的确认签字可知，公安机关的取证合法、鉴定结论客观、真实，上诉人在侦查阶段以及一审审判阶段对鉴定结论均表示无异议，也未提出重新鉴定要求，其在二审审理中对该鉴定金额有异议，但未提供证据证明部分涉案品牌玻璃系正品，在仅有其供述无其他证据予以证明的情况，本院对其供述不予采纳。

故对上诉人的该项上诉意见，本院依法不予采纳。

关于一审法院罚金刑的量刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

”的规定，本案上诉人张正全的“违法所得”无法查清，其涉案金额940878元是以被侵权商品的价格为依据来鉴定的金额，即“非法经营数额”，一审判处被告人张正全罚金20万元，明显过低，属于适用法律错误，但是由于上诉不加刑原则，故本院对被告人张正全的罚金数额依法不予以调整。

上诉人认为其系犯罪未遂、坦白的量刑情节，应依法从轻或减轻处罚的上诉意见，一审法院已予以认定，在量刑时也给予考虑，本院对此不再评述。

上诉人张正全大量销售假冒他人注册商标的汽车玻璃，销售金额巨大，社会危害性较大，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。