山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终3991号 上诉人（原审原告）：临沂市启宝商贸有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金泰华城11号楼1-1601。

法定代表人：孙启宝，总经理。

委托诉讼代理人：董金爱，山东铭星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤元美，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：沂水县沂蒙沂立食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县长安路北首。

法定代表人：赵沂蒙，总经理。

委托诉讼代理人：徐超，山东鼎衡律师事务所律师。

上诉人临沂市启宝商贸有限公司（以下简称启宝商贸公司）因与被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18429号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

启宝商贸公司法定代表人孙启宝及其委托诉讼代理人董金爱、尤元美、沂水县沂蒙沂立食品有限公司委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

临沂市启宝商贸有限公司上诉请求：一审法院认定事实不准确，理解适用法律有误，请求二审法院依法纠正，改判作出公正判决。

一、一审法院认定被上诉人在先使用抗辩成立是错误的。

1、一审法院对于证据的采纳没有严格按照证据规则认定，存在主观认定的情形，被上诉人并没有提供明确的证据证明，其在上诉人申请商标前在先使用了“雪莲”商标，相关证据无法证明被上诉人所述的雪莲字样的使用系用作商标用途，认定被上诉人构成在先使用存在先入为主的可能。

2、在先使用需是善意、合理、合法使用，且系在先使用权人的专属使用下形成一定影响。

但本案并没有任何的证据证明被上诉人的产品具有一定的影响，该影响需达到相关公众知晓该商标专属于某某公司的商品，甚至需达到驰名商标的程度。

本案中雪莲商标并不存在基于被上诉人的单独使用而使相关公众认为该雪莲商标是由被上诉人独家或被许可而使用，被上诉人的在先使用抗辩不符合商标法规定的合理抗辩，一审法院系片面理解适用法律规定。

该认定和理解等于是将上诉人同期诉讼在内的其他侵权主体的广泛共同的侵权行为理解为形成了一定的影响力，即将违法行为理解成有一定影响力的使用行为，这显然有违商标的属性和理念。

3、被上诉人使用行为也不能侵犯任何第三人的合法在先权利为前提。

首先，本案中，被上诉人的雪莲商标使用，不存在合法性。

三门峡的雪莲商标注册在先，被上诉人等人即使存在在先使用行为，也存在侵犯他人原有的商标专用权的可能，侵犯他人合法权利不应受到法律保护，更不应认定为合法使用。

4、一审法院认定原有使用范围是错误的。

原有适用范围还需包括地域范围不能增加、主体不能增加等。

我国商标法仅保护注册商标和未注册的驰名商标，被上诉人的证据不足以证明其使用具有一定影响。

在先使用人抗辩需举证证明其在先使用的商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，可以认定为有一定影响，而且该影响力必须是基于在先使用人的合法、合理使用，不合法的使用不应受到保护和支持，同时，该影响力需由在先使用人的使用而形成，被上诉认并不符合抗辩在先使用的主体要件，更无权主张在先使用抗辩。

但本案中，被上诉人并没有证明其持续使用、使用的区域、销量情况、也没有相关的推广、宣传，即使存在少量的使用证据不宜认定构成“有一定影响”的商标。

二、上诉人系合理、合法注册、使用“雪莲”商标，一审法院的认定损害了上诉人的合法权益。

1、上诉人是一家商贸公司，旗下所经营的产品种类多，注册商标是企业正常的商业规划，商标法鼓励在生产经营过程中申请注册标，取得商品或服务的商标专用权，这也是商标的属性和作用，一审法院在没有任何证据和事实的前提下，径直评价上诉人的合法的商业行为，有失公允。

2、上诉人的雪莲商标是受《商标法》保护的注册商标，取得了商标专用权，有权制止他人的侵权行为，商标法第四十九条规定“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

”因此上诉人基于合理的商业规划进而撤销三门峡的商标符合法律规定，是正当的商业行为，上诉人申请注册了自己用于使用的“雪莲”商标，也是基于经营而使用的目的，一审法院不应进行否定。

综上所述，被上诉人使用行为侵犯了上诉人的商标专用权，构成侵权，一审法院认定事实和适用法律均错误，请求二审法院依法作出公正判决，保护上诉人的合法权益。

沂水县沂蒙沂立食品有限公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。

临沂市启宝商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告停止生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失200000元；

3、判令被告承担原告支出的律师代理费、调查取证公证费、购买侵权产品费等合理支出，合计4000元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告启宝商贸公司最早于2017年9月22日提出“雪莲”系列商标的注册申请，第32807257号“”注册商标于2019年4月21日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第30类小吃用冰、使用冰、冰棍等，注册人为原告启宝商贸公司，注册有效期为2019年4月21日至2029年4月20日，申请日期为2018年8月10日；

第26558300号“雪莲”注册商标于2019年10月7日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第30类冰淇淋、小吃用冰、使用冰等，注册人为原告启宝商贸公司，注册有效期为2019年10月7日至2029年10月6日，申请日期为2017年9月22日；

第37709435A号“雪莲”注册商标于2020年2月14日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第30类冰淇淋、小吃用冰、使用冰等，注册人为原告启宝商贸公司，注册有效期为2020年2月14日至2030年2月13日，申请日期为2019年4月23日。

2020年7月31日，经原告启宝商贸公司申请，山东省临沂市兰山公证处指派公证员会同原告代理人李加友来到山东省沂水县“沂蒙冷食工厂店”店铺内进行证据保全，代理人李加友以普通消费者身份在该公司购买了被告沂蒙沂立公司生产的“雪莲”冰块一箱，并现场取得单据一张。

山东省临沂市兰山公证处就上述保全过程于2020年8月12日作出（2020）鲁临沂兰山证民字第1760号公证书，公证费1500元。

原告据此以被告侵害其商标权为由诉至原审法院。

原审法庭审理中，被告沂蒙沂立公司提供了以下证据：被告发货单三张，显示2016年8月19日、2017年5月16日、2018年6月29日被告向“蒙阴刘”、“张京万”销售“雪莲”产品；

龙港市宏宇电雕制版有限公司出具的“证明”一份，显示“兹有武广峰委托我公司制作的沂蒙雪莲印刷版棍一套、该套版棍版号为Ａ3547，于2009年7月9日委托我公司制作完成，于2012年3月21日重新制作该版棍一套，该版棍的原始制作资料在我公司档案室保存。

”并附有印刷底板二张、排版图及技术要求一张（显示到版时间为2009年7月9日）。

证人张某出庭证实其与被告是合作关系，购买被告“雪莲”产品已十几年，并称客户共识是“雪莲”就是小冰块。

原审法院另查明，原告启宝商贸公司系成立于2014年的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括批发及零售：预包装食品及散装食品、酒水、饮料、百货、数码家电等。

被告沂蒙沂立公司系成立于2003年的有限责任公司（自然人独资），经营范围为冷冻饮品；

速冻食品加工、销售。

一审法院认为，原告启宝商贸公司先后取得第32807257号“”、第26558300号“”和第37709435A号“”注册商标，被告沂水县沂蒙沂立食品有限公司在其生产、销售的食用冰上使用的“雪莲”标识与原告涉案注册商标相同或近似，且与原告核定使用的商品为同一类，原、被告双方对上述事实均无异议，予以确认。

本案的争议焦点主要在于被告沂蒙沂立公司提出的在先使用的抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，被告抗辩在先使用仍需满足以下要件： （一）被告是否早于原告申请和实际使用日期使用涉案“雪莲”商标。

本案中，被告提供的印刷商的证明及印刷底板、销售单及销售商的证言等证据能够形成完整的证据链条，且相互印证，足可证实被告最迟于2009年即完成“雪莲”冰块包装袋的制版，最迟于2016年即使用“雪莲”标识销售冰块；

而原告取得三“雪莲”商标注册中最早的申请时间为2017年9月22日；

由此可见，被告沂蒙沂立公司使用涉案商标的时间远远早于原告申请注册和使用“雪莲”商标的时间。

（二）被告在先使用商标是否具有一定影响。

依被告提供的销售单及部分销售商的证言等可以证明，被告在较长时间内持续生产“雪莲”冰块在当地及蒙阴进行销售，可认定经过被告沂蒙沂立公司持续使用“雪莲”商标销售商品。

且“雪莲”作为小冰块在其销售地域范围和行业内已具有一定的知名度，因而被告的在先使用也已具有一定影响。

（三）被告的使用是否符合原有范围内的要求。

综合原告提供的侵权公证书，以及被告提供的销售单、印刷商的证明和销售商的相关证言来看，被告连续多年将统一制版的“雪莲”标识使用在食用冰上进行生产和销售，使用商标的图样和类别均没有改变，故被告在经营地域范围内的持续使用行为仍在原有使用范围内。

据此，被告沂蒙沂立公司使用涉案“雪莲”商标符合法律规定的在先使用情形，在先使用的抗辩成立，原告无权禁止被告沂蒙沂立公司在原有范围内继续使用“雪莲”标识。

综上所述，原告启宝商贸公司要求被告沂蒙沂立公司停止侵权、赔偿损失的相关诉请，于法不合，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第五十九条第三款之规定，判决如下：驳回原告临沂市启宝商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费2180元（已减半），由原告临沂市启宝商贸有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提供了被上诉人注册商标登记信息一份，证明被上诉人系长期从事生产销售食用冰的专业厂家，并在经营过程中注册并使用了不同的商标，用于食用冰的生产销售，具有很强的商标意识，但从未对本案争议的雪莲商标提出过任何异议或注册申请，被上诉人对其使用的涉案雪莲商标的注册使用状态是明知的，并对其自身侵犯他人商标权的行为，存在主观上的故意和侥幸的心态。

被上诉认对证据的关联性与证明目的不予认可。

本院认定，上述证据与本案无关联性，依法不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。

上诉人启宝商贸公司2019年4月至2020年2月先后取得第32807257号“”、第26558300号“”和第37709435A号“”注册商标，上述商标均在有效期内，其合法权益受法律保护。

被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司在其生产、销售食用冰产品上使用“雪莲”标识与上诉人启宝商贸公司涉案注册的第32807257号“”、第26558300号“”、第37709435A号“”注册商标相同或近似，且与上诉人启宝商贸公司核定使用的商品为同一类。

构成商标法规定的相同或近似商标。

对该事实双方当事人均无异议，本院予以认定。

关于被上诉人在先使用抗辩权是否成立的问题。

我国采取商标注册制度，由申请在先者取得注册商标专用权，有权排斥他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以防止相关公众的混淆误认。

商标的在先使用抗辩系在商标的注册原则作为基本原则以外，从利益平衡角度出发，为商标的在先使用人提供的补充保护。

未注册商标得以对抗注册商标专用权而继续使用，首先应在时间上先于注册商标的申请日使用，同时应当在申请日前已经具有一定影响。

根据本案一审查明的事实，上诉人启宝公司虽在原审庭审中提交与案外人邳州市佳美食品有限公司签订的代加工雪莲棒冰产品协议，但未提供转账凭证、正式票据等证据证实该协议已实际履行，结合上诉人法定代表人孙启宝在类似另案录音中自认未介入冷饮行业的陈述内容，不足以证实上诉人对“雪莲”系列商标已实际使用，而被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司主张自2009年即完成“雪莲”冰块包装袋的制版，2016年起生产、销售“雪莲”食用冰产品并投入市场，早于上诉人涉案注册商标的申请日。

故本案审查的重点在于被上诉人使用涉案商标是否具有一定的影响力。

有一定影响的商标是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的商业标识。

本案被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司原审提交的“雪莲”外包装的包装印刷商、涉案产品销售商的证言、发货单等证据，仅能证实被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司先于启宝公司“雪莲”注册商标申请日使用了涉案标识，不能证明被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司生产销售“雪莲”食用冰在一定范围内为相关公众所知晓，在商业活动中已经形成相应的商誉，并产生了识别商品来源的作用。

故被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司商标在先使用的抗辩权不能成立，上诉人启宝商贸公司主张被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司在先使用涉案商标标识未形成一定影响力的主张成立，本院予以采信。

上诉人启宝商贸公司主张三门峡的“雪莲”商标注册在先，被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司即使存在在先使用行为，也存在侵犯他人原有的商标专用权的可能。

本院认为，被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司是否侵害原注册人三门峡市雪莲饮料厂合法权益问题，与本案诉争法益没有关联，本院对上诉人启宝商贸公司该主张不予采信。

关于上诉人启宝商贸公司请求赔偿的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”知识产权与其他民事权利的一个重要的区别是，知识产权的确立、保护、目的是为了倡导、鼓励、使用具有创造性的智力成果，从而将无形的知识财富转化为有形的物质财富，促进生产力的发展。

如果获得知识产权的目的不是为了使用，不是为了转化为现实的生产力，而是为了通过设置技术壁垒，技术陷阱从而阻止他人的技术创新、技术进步，并不符合知识产权法律制度的初衷。

本案被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司生产销售使用了“雪莲”商标，其行为已构成对上诉人启宝商贸公司“”注册商标的侵犯，被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司应当承担停止该侵权行为的民事责任。

上诉人启宝商贸公司没有提交证据证明其对“”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，对于其诉讼请求中的除律师费、公证费和购买侵权产品外，调查取证费用未能提供相关支出单据，但是考虑启宝公司委托律师调查取证及出庭情况，其为制止侵权行为客观上会有一定的合理支出，亦为因侵权行为而受到的其他损失。

本院综合考虑本案情况，酌定被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司赔偿上诉人启宝商贸公司损失4000元。

综上所述，原审判决在适用法律方面存在错误，判决结果不正确，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18429号民事判决；

二、被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告第32807257号“”、第26558300号“”、第37709435A号“”注册商标专用权的产品的行为；

三、被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人临沂市启宝商贸有限公司损失4000元；

四、驳回上诉人临沂市启宝商贸有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2180元，由上诉人临沂市启宝商贸有限公司负担2138元，被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司负担42元；

二审案件受理费4360元，由上诉人临沂市启宝商贸有限公司负担4275元，被上诉人沂水县沂蒙沂立食品有限公司负担85元。

本判决为终审判决。