广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第89号上诉人（原审被告）：佛山市澳科自动化工程有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：曹继荣，该公司总经理。

委托代理人：李银惠，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：梁伙有，男，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：石泽智，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人。

委托代理人：刘财英，广东亚泰律师事务所律师。

上诉人佛山市澳科自动化工程有限公司（以下简称澳科公司）因与被上诉人梁伙有侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年11月25日，梁伙有向国家知识产权局申请名称为“牵引机”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2010年4月21日，专利号为ZL200830219822.4。

该专利有7幅视图，即件主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该牵引机的外观设计为：包括机架主体部分、导向轮、通信柜、锯切装置皮带传动部分、机架横梁部分、夹紧装置、锯切装置锯片部分、滑轨小车和锯屑回收装置。

从主视图看：锯切装置锯片部分位于牵引机的中部，由圆形锯片和半圆形保护盖组成；

锯切装置锯片部分的上方是锯切装置皮带传动部分，侧面为向右上角伸展的不规则六边形；

锯切装置的右方是机架横梁部分，为横向贯穿机器中部的条状长方体；

锯切装置的左上方为机架主体部分，是由大小不等的条状长方体组合而成的矩形框架；

机架主体部分的上方并排设置有两个导向轮，均为圆柱体；

机架主体部分与锯切装置皮带传动部分之间有一个通信柜，为长方体；

机架横梁部分的右下方有一个夹紧装置，是由上、下两个条状长方体组成；

锯切装置锯片部分的左下方有一个锯屑回收装置，上半部分为长方体，下半部分是一个上方侧面为梯形，下方侧面为长方形的漏斗；

锯屑回收装置的下方有滑轨小车。

该外观设计专利视图如下：（涉案专利图片）2014年9月25日，梁伙有以澳科公司侵犯其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令澳科公司：1、停止生产、销售侵犯梁伙有涉案专利权的侵权产品；

2、销毁用于制作侵权产品的模具、设备、零配件及库存产品；

3、赔偿因其侵权行为对梁伙有造成的经济损失500000元；

4、承担本案诉讼费用。

一审庭审中，梁伙有将其第2项诉讼请求中的“销毁用于制作侵权产品的模具、设备、零配件及库存产品”明确为“销毁用于制造侵权产品的专用模具、设备、零配件及库存侵权产品”，明确其第3项诉讼请求中的经济损失包括梁伙有为制止侵权所支出的合理费用。

2014年9月30日，经梁伙有申请，一审法院采取证据保全措施，在澳科公司的车间内查封保全了“单轨带飞锯双头牵引机”一台（套）。

本案被诉侵权产品是该单轨带飞锯双头牵引机上安装的带飞锯的牵引机。

在一审法院对被诉侵权产品证据保全后，澳科公司对已被法院因证据保全而查封的本案被诉侵权产品实施了拆卸行为，且该被诉侵权产品已无法恢复到查封时的原有状态。

澳科公司陈述，在一审法院因证据保全而查封被诉侵权产品时，另有两台与被查封的被诉侵权产品外观相同但属完整产品的带飞锯的牵引机没有被查封，现该产品已经销售。

由于一审法院因证据保全而查封的本案被诉侵权产品实物已被澳科公司擅自拆卸，且已无法恢复到查封时的原有状态，故一审法院根据该已被拆卸的被诉侵权产品的外观现状，结合法院查封该被诉侵权产品时的拍照、录像资料及证据保全时对与该被诉侵权产品外观相同而未实施查封措施的产品（一审庭审比对时已被澳科公司售出）的拍照、录像资料，并依照因澳科公司擅自毁坏证据导致双方比对意见相异而又不能依被拆卸的被诉侵权产品实物外观现状予以判定时应作不利于澳科公司认定的证据认定原则，确认本案被诉侵权产品的被诉侵权设计如下：包括机架主体部分、导向轮、通信柜、锯切装置皮带传动部分、机架横梁部分、夹紧装置、锯切装置锯片部分、滑轨小车和锯屑回收装置。

从主视图看：锯切装置锯片部分位于牵引机的中部，由圆形锯片和半圆形保护盖组成；

锯切装置锯片部分的上方是锯切装置皮带传动部分，侧面为向右上角伸展的不规则六边形；

锯切装置的右方是机架横梁部分，为横向贯穿机器中部的条状长方体；

锯切装置的左上方为机架主体部分，是由大小不等的条状长方体组合而成的矩形框架；

机架主体部分的上方并排设置有两个导向轮，均为圆柱体；

机架主体部分与锯切装置皮带传动部分之间有一个通信柜，为长方体；

机架横梁部分的右下方有一个夹紧装置，是由上、下两个条状长方体组成；

锯切装置锯片部分的左下方有一个锯屑回收装置，上半部分为长方体，下半部分是一个上方侧面为梯形，下方侧面为长方形的漏斗；

机架主体部分的下方有滑轨小车。

被诉侵权设计如下图：（被诉侵权产品实物立体图）经一审庭审比对，梁伙有认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似。

澳科公司认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计既不相同也不相近似。

一审庭审中，澳科公司确认其实施了制造、销售上述被诉侵权产品的行为，确认梁伙有提供的封面标注有“澳科自动化设备”字样的产品宣传册为其所有。

澳科公司于本案的答辩期间为2014年9月30日至2014年10月13日，澳科公司于2014年10月31日向国家知识产权局就涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2014年11月2日予以受理。

澳科公司提出宣告涉案专利权无效的申请已超出其于本案的答辩期。

澳科公司位于广东省佛山市南海区××××，经营范围：工业控制软件开发、销售；

生产、维修、销售电子设备与铝材设备及其配件。

另查明，梁伙有对本案澳科公司还另案提起了实用新型专利权侵权纠纷［案号为：（2014）佛中法知民初字第342号］，本案被诉侵权产品安装在另案被诉侵权产品上。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

梁伙有享有名称为“牵引机”，专利号为ZL200830219822.4的外观设计专利权，该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。

梁伙有提交的被诉侵权产品实物，法院的保全工作笔录，查封、扣押财物清单、照片及录像等证据以及澳科公司的自认，能够证明澳科公司实施了制造、销售本案被诉侵权产品的行为。

本案的争议焦点为：本案是否应当中止审理；

被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；

如构成侵权，澳科公司应如何承担民事责任。

一、本案是否应当中止审理的问题由于澳科公司超过答辩期向专利复审委员会对涉案专利权提出宣告无效的请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款关于“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

”的规定，本案不应中止诉讼。

二、被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。

同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。

从本案的外观设计图片来看，涉案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为牵引机，属于同类产品，可以进行近似性比对。

将被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比对，两者外观设计的相同之处在于：包括机架主体部分、导向轮、通信柜、锯切装置皮带传动部分、机架横梁部分、夹紧装置、锯切装置锯片部分、滑轨小车和锯屑回收装置。

锯切装置锯片部分位于牵引机的中部，由圆形锯片和半圆形保护盖组成；

锯切装置锯片部分的上方是锯切装置皮带传动部分，侧面为向右上角伸展的不规则六边形；

锯切装置的右方是机架横梁部分，为横向贯穿机器中部的条状长方体；

锯切装置的左上方为机架主体部分，是由大小不等的条状长方体组合而成的矩形框架；

机架主体部分的上方并排设置有两个导向轮，均为圆柱体；

机架主体部分与锯切装置皮带传动部分之间有一个通信柜，为长方体；

机架横梁部分的右下方有一个夹紧装置，是由上、下两个条状长方体组成；

锯切装置锯片部分的左下方有一个锯屑回收装置，上半部分为长方体，下半部分是一个上方侧面为梯形，下方侧面为长方形的漏斗；

锯屑回收装置的下方有滑轨小车。

被诉侵权设计与涉案专利外观设计的不同之处在于：被诉侵权设计的锯切装置皮带传动部分、锯屑回收装置的形状以及通信柜表面图案均与涉案专利设计有所不同；

被诉侵权设计的竖直支架与水平支架和斜支架同时交叉于端点，而涉案专利设计的竖直支架则交叉于斜支架上；

被诉侵权设计的锯切电机裸露在外，而涉案专利设计的锯切电机用另一块锯切电机档板档住；

被诉侵权设计的中部安装有接线盒没有蓄能罐，而涉案专利设计的中部没有接线盒但有个椭圆形的蓄能罐；

被诉侵权设计的电机和接线盒是并排位于同一水平线上的，而涉案专利设计的电机则位于接线盒上方偏左；

被诉侵权设计的机架横梁部分的端头以及下滑轮上方均没有安装封板，而涉案专利设计的相应位置却安装了封板。

从整体上看，被诉侵权设计的上述差别并未使其与涉案外观专利设计在整体视觉效果上产生显著差异，其没有封档板的地方虽然局部观察较为明显，但整体观察并不突出，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。

故原审法院认为被诉侵权设计与涉案专利设计相近似，落入梁伙有专利权的保护范围。

三、关于澳科公司的民事责任承担问题澳科公司未经权利人梁伙有的许可，以经营为目的，制造、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，其行为构成对本案梁伙有的外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

梁伙有请求澳科公司停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品的主张于法有据，原审法院予以支持；

梁伙有未提供证据证明澳科公司存有侵权产品的零配件且该零配件仅用于制造侵权产品，也未提供证据证明澳科公司有制造侵权产品的专用模具、设备，故其请求澳科公司销毁用于制作侵权产品的专用模具、设备、零配件的主张于法无据，原审法院对此不予支持。

梁伙有尚要求澳科公司赔偿其经济损失（包括梁伙有为制止侵权所支出的合理费用）共计500000元。

由于梁伙有没有提供其因侵权行为所受损失之证据，也没有提供澳科公司因侵权所获利益之证据，故原审法院根据涉案专利为外观设计专利，澳科公司的侵权行为性质和情节，产品的价值，澳科公司的经营状况以及梁伙有为维权支出的合理费用等因素，酌定由澳科公司赔偿给梁伙有人民币260000元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、佛山市澳科自动化工程有限公司自判决发生效力之日起立即停止制造、销售侵害梁伙有享有的名称为“牵引机”、专利号为ZL200830219822.4的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；

二、佛山市澳科自动化工程有限公司自判决发生效力之日起十日内赔偿梁伙有经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币260000元；

三、驳回梁伙有的其他诉讼请求。

当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，保全费30元，合共8830元，由梁伙有负担2830元，由佛山市澳科自动化工程有限公司负担6000元。

上诉人澳科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回梁伙有的全部诉讼请求。

事实与理由：一、被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相同也不相近似。

一审判决将三台机器的设计方案组合在一起与涉案专利进行比对是错误的。

被诉侵权产品没有安装锯片、铝屑回收装置、夹紧装置和滑轨小车，与涉案专利存在诸多区别，一审法院推定被诉侵权产品有上述设计是错误的。

二、涉案专利已经向国家专利复审委提出无效申请，因此应当中止审理。

三、原审判决确定赔偿数额26万元过高，没有法律依据。

一台涉案牵引机销售价格约30-100万元，其中原材料和功能技术方案占据了绝大部分价值，其外观设计对其产品的整体价值影响不大。

被上诉人梁伙有答辩认为，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2015年3月24日，国家知识产权局专利复审委员会作出第25463号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

还查明，二审法官专程到证据保全现场查看，确认一审判决书中所附被诉侵权产品的四张图片中，有三张与被诉侵权产品无关。

本院认为，涉案名称为“牵引机”的外观设计专利权目前处于有效状态，依法应予保护。

根据二审查明的情况，国家专利复审委经审查作出维持涉案专利有效的决定，涉案专利的稳定性较强，因此本案无需中止审理。

本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利设计是否相同或者相近似；

二、原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利设计是否相同或者近似的问题。

根据二审现场查明被诉侵权产品的情况，同时结合一审证据保全时所摄照片，本院确认以下比对结果：涉案专利与被诉侵权产品皆为牵引机，属于同类产品，可以进行近似性比对。

两者外观设计的相同之处在于：均包括机架主体部分、导向轮、通信柜、锯切装置皮带传动部分、机架横梁部分、夹紧装置、锯切装置锯片部分、滑轨小车和锯屑回收装置。

锯切装置锯片部分位于牵引机的中部，由圆形锯片和半圆形保护盖组成；

锯切装置锯片部分的上方是锯切装置皮带传动部分，侧面为向右上角伸展的不规则六边形；

锯切装置的右方是机架横梁部分，为横向贯穿机器中部的条状长方体；

锯切装置的左上方为机架主体部分，是由大小不等的条状长方体组合而成的矩形框架；

机架主体部分的上方并排设置有两个导向轮，均为圆柱体；

机架主体部分与锯切装置皮带传动部分之间有一个通信柜，为长方体；

机架横梁部分的右下方有一个夹紧装置，是由上、下两个条状长方体组成；

锯切装置锯片部分的左下方有一个锯屑回收装置，上半部分为长方体，下半部分是一个上方侧面为梯形，下方侧面为长方形的漏斗；

锯屑回收装置的下方有滑轨小车。

两者的不同之处在于：被诉侵权设计的锯切装置皮带传动部分、锯屑回收装置的形状以及通信柜表面图案均与涉案专利设计有所不同；

被诉侵权设计的竖直支架与水平支架和斜支架同时交叉于端点，而涉案专利设计的竖直支架则交叉于斜支架上；

被诉侵权设计的锯切电机裸露在外，而涉案专利设计的锯切电机用另一块锯切电机档板挡住；

被诉侵权设计的中部安装有接线盒没有蓄能罐，而涉案专利设计的中部没有接线盒但有个椭圆形的蓄能罐；

被诉侵权设计的电机和接线盒是并排位于同一水平线上的，而涉案专利设计的电机则位于接线盒上方偏左；

被诉侵权设计的机架横梁部分的端头以及下滑轮上方均没有安装封板，而涉案专利设计的相应位置却安装了封板。

根据整体观察、综合判断，上述差别均属于局部的细微差异，对一般消费者视觉效果不会产生显著影响，因此被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。

澳科公司认为被诉侵权设计与涉案专利不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于梁伙有因被侵权所受到的实际损失及澳科公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权产品的单个价值、澳科公司是生产型企业、同时考虑梁伙有为维权所必要支出的合理费用等，酌定澳科公司赔偿梁伙有260000元人民币，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人澳科公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人佛山市澳科自动化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。