中 华 人 民 共 和 国陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终537号 上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVI STRAUSS & CO.）,住所地美国加利福尼亚州。

法定代表人：THOMAS M.ONDA，该公司首席顾问。

委托诉讼代理人：石航，陕西明南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐都，陕西明南律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：西安市未央区XX店，经营场所陕西省西安市未央区XX广场XX号楼XX层XX铺。

经营者：代结红，男。

上诉人利惠公司因与被上诉人西安市未央区XX店（以下简称非凡男装）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初127号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

利惠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持利惠公司全部诉讼请求；

2.本案一审、二审受理费由非凡男装负担。

事实与理由：1.利惠公司是第14212864号商标权利人，被控侵权牛仔裤后袋与权利商标无论从整体还是拆分比对，两者均构成近似，容易导致混淆，一审认定被控侵权商品未侵犯利惠公司第14212864号商标专用权，属事实错误。

2.非凡男装合法来源抗辩证据超出举证期限，且没有进货合同、票据、转账记录等佐证，故合法来源抗辩不成立。

非凡男装未提交书面答辩意见。

利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令非凡男装立即停止生产、销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权利的行为，并销毁所有库存侵权商品；

2.判令非凡男装赔偿利惠公司经济损失50000元（包含利惠公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令非凡男装在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响；

4.本案诉讼费及其他费用由非凡男装承担。

一审法院认定事实：2005年5月14日，利惠公司经国家商标局核准注册了第2023725号“双弧线”商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

牛仔裤；

裤子；

裙子；

衬衫；

T恤衫；

茄克（服装）；

童装；

婴儿全套衣；

游泳衣；

雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）；

戏装；

爬山鞋；

鞋（脚上的穿着物）；

帽；

袜；

手套（服装）；

领巾；

皮带（服饰用）。

注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止，后经续展注册有效期至2025年5月13日。

2015年4月28日，利惠公司经国家商标局核准注册了第14212864号“五边形加双弧线”商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

牛仔裤；

裤子；

裙子；

衬衫；

T恤衫；

夹克（服装）；

童装；

婴儿服装；

游泳衣；

雨衣；

戏装；

登山鞋；

鞋；

帽子；

袜；

手套（服装）；

围巾；

服装带（衣服）；

十字褡；

服装绶带；

修女头巾；

神父左臂上佩带的饰带；

浴帽；

睡眠用眼罩；

婚纱。

注册有效期至2025年4月27日。

利惠公司还提交了文献资料、发布广告、门店情况等证据，证明涉案商标经利惠公司广泛使用，具有较高的市场知名度。

利惠公司为证明非凡男装的侵权行为,委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司向天津市南开公证处申请证据保全。

2018年4月27日，公证人员随同申请人的委托代理人焦秋红来到位于陕西省西安市未央区XX街道XX路XX号XX广场的XX店铺内，在公证人员的监督下，焦秋红以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票、购物票据各一张，公证人员对上述购买地进行了拍照，并对购买产品及刷卡小票、购物票据的封存进行了拍照，交委托代理人焦秋红保管。

2018年5月10日，就上述公证过程天津市南开公证处出具了（2018）津南开证经字第887号《公证书》。

                    经查，公证购买实物为牛仔裤一条，花费110元，收款收据上加盖的印章写有“非凡男装连锁店”，POS机刷卡小票注明的商户名称为“陕西省西安市XX超市”。

经比对,被控侵权牛仔裤后侧两个裤兜上均有双弧线缝线，该标识与涉案第2023725号“双弧线”商标相比，虽双弧线弧度略有不同，但均为平行弧线且图形中部位置叠加，叠加的菱形框添加一条横向的分割线，图形整体相似。

与涉案第14212864号“五边形加双弧线”商标相比，被控侵权牛仔裤后兜也为五边形加双弧线，但左侧后兜没有小标签，右侧后兜右侧有一个“FASHING”标签，与涉案第14212864号商标小标签方向及标签内容不同，且被控侵权商品使用标识裤兜框内的双弧线中部位置叠加，并有一条横向分割线，而第14212864号商标没有此特征，两者差异较明显。

一审法院认为，关于非凡男装是否侵害了利惠公司注册商标专用权问题。

利惠公司是第2023725号“双弧线”商标及第14212864号“五边形加双弧线”商标的注册人，且上述商标目前仍在有效期内，对于侵犯其注册商标专用权的行为利惠公司有权提起诉讼。

商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

利惠公司为证明非凡男装销售被控侵权商品向一审法院提交了《公证书》，非凡男装亦对销售行为予以认可，可以认定非凡男装销售了被控侵权商品。

被控侵权标识用于牛仔裤后兜显著位置上，这种方式即可以起到对牛仔裤的装饰作用，也不排除系作为识别牛仔裤来源的商标使用。

经比对，涉案商品上使用的标识与利惠公司第2023725号“双弧线”商标构成近似，与第14212864号“五边形加双弧线”商标不构成相同或近似。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，非凡男装未经商标注册人的许可，销售侵犯利惠公司第2023725号“双弧线”注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为，故非凡男装的行为构成商标侵权。

关于侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

因非凡男装构成商标侵权，依据上述规定，对利惠公司要求判令非凡男装停止侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

非凡男装提供的证据能够证明被控侵权商品的合法来源，故其依法不承担赔偿责任。

利惠公司起诉要求非凡男装停止生产并销毁库存侵权商品，因其未举证证明非凡男装存在生产行为，也未举证证明非凡男装实际还保有侵权产品库存，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。

至于利惠公司起诉要求非凡男装在《中国知识产权报》上刊登道歉说明以消除影响，因其提交的证据未能充分证明非凡男装的行为给利惠公司造成不良影响，故对于利惠公司该项诉讼请求一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、非凡男装于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2023725号注册商标专用权商品的行为；

二、驳回利惠公司其余诉讼请求。

案件受理费1050元，由利惠公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，被控侵权标识与权利商标使用的商品均为牛仔裤，商品类型相同。

将被控侵权标识与利惠公司第14212864号商标进行比对,二者的整体形状均为由五边形及位于内部的双弧线组成, 图形侧边有矩形旗标,旗标内标有竖排英文字母,二者除内部双弧线弯曲度、旗标位置和内部英文字母存在差异外，在组成元素、整体风格、排列方式等方面近似，故非凡男装销售的涉案商品侵犯了利惠公司第14212864号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

根据该规定，销售者以合法来源为抗辩，首先主观上已尽到审慎注意的义务并无侵权故意；

其次通过提供进货发票、付款凭证等证据证明商品系通过合法途径取得；

再次对于提供者的姓名或名称、住所及相关线索能够查证属实。

本案中，非凡男装仅以周峰伟证人证言证明涉案商品的合法来源，除此之外，没有合同、发票、付款凭证等佐证；

非凡男装作为市场经营主体，对其所售商品的进货途径主观上也难谓尽到合理注意义务。

一审法院认定非凡男装合法来源抗辩成立欠妥。

非凡男装销售侵犯利惠公司商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因利惠公司未举证证明非凡男装存在生产行为，也未举证证明非凡男装对侵权产品的库存情况，故对利惠公司要求非凡男装停止生产侵权商品、销毁库存的请求依法不予支持。

利惠公司提交的证据未能充分证明非凡男装的行为给利惠公司造成的不良影响，对利惠公司要求非凡男装在《中国知识产权报》上刊登道歉说明以消除影响的请求亦不予支持。

至于赔偿数额，利惠公司未举证证明其因非凡男装侵权行为所受实际损失、非凡男装侵权获利、及许可使用费情况，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权人经营规模等因素，酌情认定非凡男装赔偿利惠公司经济损失10000元(含合理开支)。

综上所述，利惠公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初127号民事判决第一项；

二、撤销中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初127号民事判决第二项；

三、西安市未央区XX店于本判决生效之日起立即停止销售侵害利惠公司第14212864号注册商标专用权商品的行为；

四、西安市未央区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失10000元（含合理开支）；

五、驳回利惠公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由利惠公司负担550元，西安市未央区XX店负担500元；

二审案件受理费1050元，由利惠公司负担550元，西安市未央区XX店负担500元。

本判决为终审判决。