中华人民共和国安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）马民三初字第00021号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc．），住所地美利坚合众国。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托代理人：蒋海军，南京知识律师事务所律师。

委托代理人：郭琳娜，南京知识律师事务所律师。

被告：马鞍山市供销合作社联合社，住所地中华人民共和国安徽省马鞍山市花山区。

法定代表人：徐泽宝，该供销合作社联合社主任。

委托代理人：俞洋，该供销合作社联合社员工。

委托代理人：周安南，安徽江南律师事务所律师。

被告：马鞍山市金企网络技术有限公司，住所地中华人民共和国安徽省马鞍山市花山区。

法定代表人：陈海波，该公司经理。

原告磊若软件公司诉被告马鞍山市供销合作社联合社（以下简称市供销社）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后，原告磊若软件公司申请追加马鞍山市金企网络技术有限公司（以下简称金企公司）为本案被告，本院依法予以准许。

本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭对本案进行了审理。

原告磊若软件公司的委托代理人蒋海军、郭琳娜，被告市供销社的委托代理人俞洋、周安南，被告金企公司的法定代表人陈海波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：Serv-UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。

其是该软件的开发者和版权人。

其通过监测调查发现，市供销社未经其授权即在自己的网站（www.mascoop.gov.cn）服务器上安装、使用该软件，其申请南京市钟山公证处对市供销社的侵权行为进行了公证取证。

其认为，市供销社未经许可即非法安装、使用案涉软件，严重侵犯了其依法享有的复制权、获得报酬的权利，遂诉至本院，请求判令市供销社：一、立即停止使用并卸载在市供销社网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.0盗版软件；

二、赔偿经济损失10000元；

三、承担本案诉讼费用。

由于原告认为金企公司与市供销社构成共同侵权，遂向本院申请追加金企公司为本案共同被告参加诉讼，诉请金企公司与市供销社共同承担本案民事责任，并将诉讼请求“赔偿经济损失10000元”变更为“赔偿经济损失300000元”。

市供销社辩称：一、其于2009年12月23日与马鞍山华天电子科技有限公司签订了一份《供销行业门户网站制作合同》，委托该公司设计、开发供销门户网站，后该公司将该业务转交给金企公司，金企公司于2010年1月5日完成了该门户网站的制作，网站服务器和网站的日常维护均由金企公司承担。

每年网站维护、空间租用等费用均由其直接支付给金企公司。

二、其单位类型为机关法人，是马鞍山市人民政府的一个工作部门。

单位性质决定其不得从事商业活动，其网站不具有商业性。

综上，市供销社认为其不是本案适格的被告，不应承担责任，应驳回原告对其的诉讼请求。

金企公司辩称：市供销社的网站是由其负责制作、维护的。

其服务器并没有使用过Serv-U软件，其不承担本案民事责任。

原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据：一、（2012）宁钟证经内字第3521号公证书及翻译件，证明原告授权南京知识律师事务所代为起诉等事项。

二、1、（2012）沪东证经字第13872号公证书、（2012）沪东证经字第14552号公证书（载明美国版权局关于Serv-U软件的版权注册信息及翻译件）；

2、（2012）沪徐证经字第7169号公证书（载明Serv-U版权注册证及翻译件）；

3、Serv-UV6.0安装光盘。

证明原告对案涉计算机软件享有著作权。

三、（2014）宁钟证经内字第2010号公证书，证明两被告实施了侵犯原告计算机软件著作权的行为。

四、代理费发票及公证费发票，证明原告为制止侵权行为支出的合理费用。

五、1、（2012）沪东证经字第15220号、第15221号公证书（载明原告指定上海软众信息科技有限公司作为Serv-U软件在国内唯一代理商的授权书）；

2、上海软众信息科技有限公司的营业执照；

3、（2012）沪静证经字第3128号公证书（载明上海软众信息科技有限公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司的订货合同）、（2012）沪东证经字第14416号公证书（载明买方支付凭证）、（2012）沪东证经字第14418号公证书（载明卖方发票）。

上述几份证据共同证明原告由于两被告的侵权行为所遭受的损失。

六、（2012）苏知民终字第0220号判决书、（2013）宁知民初字第515号判决书，证明江苏省高级人民法院、江苏省南京市中级人民法院针对侵犯Serv-U软件著作权行为均作出赔偿30万元的判决。

市供销社质证认为：对证据一、二的真实性、合法性、关联性不持异议；

对证据三的关联性不予认可，该证据不能证明其使用了盗版软件；

对证据四的真实性不持异议，但认为该证据与本案不具有关联性；

对证据五中第一项、第二项证据的三性不持异议，对第三项证据的真实性持有异议，其载明的价格是软件发行之初的价格，与现今的价格存在很大悬殊；

对证据六，两份判决书均没有判决网站使用者承担责任，从而证明其不承担本案民事责任。

金企公司质证认为：对证据一、二的真实性、合法性、关联性不持异议；

对于证据三，原告达不到其证明目的，该证据无法证明其公司服务器上安装了案涉软件；

对证据四的真实性、合法性、关联性不持异议；

对证据五中第一项、第二项证据的三性不持异议，对第三项证据持有异议，案涉软件在美国和中国的售价差距悬殊，其实软件本身并无如此高的价值；

证据六与本案不具有关联性，两份判决书不能证明其公司侵害了原告计算机软件著作权。

市供销社为支持其抗辩理由向本院提交以下证据：一、组织机构代码证，证明其单位身份是机关法人。

二、文件两份，证明其单位是依照国家公务员制度进行管理的。

三、网站制作合同，证明其单位委托马鞍山华天电子科技有限公司设计开发门户网站。

四、马鞍山华天电子科技有限公司的发票，证明其单位向马鞍山华天电子科技有限公司支付了网站的开发及运营费用；

五、发票一组，证明其单位向金企公司支付了4年的网站维护、空间租用等费用。

原告质证认为：对证据一、二、三、四的真实性、合法性不持异议，但认为与本案不具有关联性；

对证据五的真实性、关联性不持异议，但认为该发票只能证明金企公司向市供销社提供了网站服务，但是二者在具体权利义务是如何划分的，市供销社并未提供相关证据予以证明，不能达到市供销社的证明目的。

金企公司对市供销社提供的上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性不持异议。

金企公司未向本院提供证据。

本院依据原告的申请，对金企公司的服务器进行了证据保全。

保全过程中，现场登陆了金企公司的服务器，在其系统中查到了删除Serv-UFTPV6.0软件的记录，对证据保全情况进行了拍照并对金企公司的法定代表人陈海波制作了询问笔录，陈海波承认金企公司的服务器安装了Serv-UFTPV6.0软件。

市供销社质证认为：该证据与其无关，不予质证。

金企公司质证认为：该份证据只能证明其服务器上安装过Serv-UFTPV6.0软件，不代表其使用过案涉软件，且正版Serv-UFTPV6.0软件也有30天的试用期。

本院认证意见为：原告提交的证据一、二、三、四及五中第一项、第二项具有真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据；

证据五中第三项、证据六，与本案缺乏关联性，不作为定案依据。

市供销社提交的五组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据。

本院证据保全所得的证据材料及询问笔录具有真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据。

根据各方当事人的举证、质证和本院的认证，可以认定以下事实：原告系在美国设立的企业，注册号为TX7-558-280的美国版权局注册证书载明：“作品名称为Serv-U计算机软件第六版；

首次发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者和版权申请人为磊若软件公司”。

案涉软件属网站服务器FTP软件，用于网站服务器文件传输、交换。

原告确认案涉软件为Serv-UFTPV6.0版，并提供该软件正版光盘。

2012年9月10日，原告向南京知识律师事务所签发授权委托书一份，主要内容为：原告授权南京知识律师事务所作为其处理法律事务的受委托人，指派代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯原告知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加原告可能启动的其他任何相关司法程序。

授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解、上诉、申请执行、保全，领取法院退费及执行款等诉讼权利。

授权期限自2012年9月1起至2015年12月31日。

该授权委托书在附件中列举了Serv-U软件的具体版本和发表时间，其中包括案涉软件在内。

2014年7月31日，原告的委托代理人郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

在该公证处公证人员的监督下，郭琳娜打开公证处链接有互联网的电脑进行如下操作：在电脑桌面，点击屏幕下方“开始”按钮后，在“运行（R）程序”中输入“telnetwww.mascoop.gov.cn21”，点击“确定”，弹出窗口显示有“220Serv-UFTPServerV6.0forWinSockready…”字符。

“打开InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.mascoop.gov.cn网址后，回车，进入“马鞍山市供销合作社联合社马鞍山市供销行业协会”主页，下端显示“技术支持：金企网络”。

“打开InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn网址后，回车，屏幕显示的“ICP／IP地址／域名信息备案系统”页面，在“备案信息查询”页面“网站域名”中输入“www.mascoop.gov.cn”后进行查询，屏幕显示“主办单位名称马鞍山市供销合作社联合社”，“网站名称马鞍山市供销合作社联合社”，“网站首页网址www.mascoop.gov.cn”等信息。

返回上述公共查询页面，在“备案信息查询”页面“网站域名”中输入“www.kiqii.cn”后进行查询，屏幕显示“主办单位名称马鞍山市金企网络技术有限公司”，“网站名称马鞍山市金企网络技术有限公司”，“网站首页网址www.kiqii.cn”等信息。

操作人员将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印。

2015年7月31日，该公证处出具（2014）宁钟证经内字第2010号公证书。

另查明：市供销社是马鞍山市供销合作社的联合组织，由马鞍山市政府领导，经费列入财政全额预算，人事管理参照同级政府机关执行，市供销社机关依照国家公务员制度进行管理。

再查明：上海软众信息科技有限公司系原告Serv-U软件在中国地区的独家授权总代理。

2012年8月18日，该公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订《订货合同》，约定由该公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）白银企业版，单价为人民币32万元。

该合同双方已履行。

本院认为：本案的争议焦点为：一、金企公司是否侵害了磊若软件公司的计算机软件著作权，如侵害了，应如何承担责任；

二、市供销社是否承担本案民事责任。

对于第一个争议焦点，磊若软件公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据能够证明案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器中使用了Serv-UFTPV6.0软件。

首先，涉案Serv-UFTPV6.0软件为网络服务器FTP软件（全称FileTransferProtocol，即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换。

FTP程序运行在网络服务器20和21端口，20端口用于在客户端和服务器间传输数据流，而21端口用于传输控制流，是计算机命令通向FTP服务器的进口端口，通常也是FTP的默认登录端口。

FTP客户端可以向服务器发出命令来下载、上传文件，创建或改变服务器上的目录。

登录服务器客户端，服务器发回的FTP信息，是对FTP命令的响应代码（即220代码，“服务器准备就绪”），由带有解释文本的应答代码组成。

由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。

其次，网站服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。

Telnet为TeletypeNetwork英文缩写，是计算机程序中的专有名词，表示远程登录协议和方式，即根据Telnet协议，实施远程登录程序。

Telnet程序由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器将运行结果回馈到本地，如同直接在服务器控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。

该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用Telnet命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端（伪终端），把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。

根据Telnet命令的操作过程，在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上的伪终端入口，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。

输出则按照同一路径从服务器传送到服务器客户机。

以上远程登录程序的技术过程表明，远程登陆程序旨在将远程登录设计为登录远程主机服务器的仿真终端，通过本地机操作系统运行该仿真终端，操作、控制远程服务器21端口。

根据Telnet命令的基本功能和操作路径，该命令须由包含有Telnet命令程序的操作系统来执行，并在服务器21端口运行，才能完成Telnet远程登陆程序。

若登录的远程主机端口为20端口或23端口，Telnet命令将登录失败。

因此，Telnet命令程序实际上用于监听远程机21端口的FTP程序，具有探视远程主机FTP身份信息的功能。

因此，从技术上看，可以利用Telnet命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使Telnet命令成为绕开案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。

本案中，原告根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录了案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器21端口，得到的回馈信息为案涉网站“www.mascoop.gov.cn”21端口中FTP软件的身份信息，即Serv-UFTPV6.0。

因此，采用这种远程登录命令程序取得的结果具有确定性。

原告通过Telnet命令远程登录程序获取的证据，能够证明案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器中的FTP软件为案涉的Serv-UFTPV6.0软件。

金企公司认为其未使用过Serv-UFTPV6.0软件的抗辩意见不能成立，不予采信。

金企公司未经许可在其所有的网站服务器中复制安装Serv-UFTPV6.0软件，向市供销社提供网站服务并收取费用的行为，构成商业性使用，侵害了原告享有的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求金企公司停止使用并卸载在金企公司网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.0软件的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

关于赔偿损失的数额，原告参考“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版”32万元／套的市场价格主张30万元赔偿额，鉴于金企公司因侵权行为获得的利益与原告因侵权遭受的实际损失难以确定，本院综合考虑案涉软件的类型、功能、数量、侵权范围、影响、相关经营成本、侵权人的主观过错程度等因素，酌定赔偿数额为40000元。

对于第二个争议焦点，本案中，原告系美国企业，其提交了案涉计算机软件获美国版权局注册的证明，原告系案涉计算机软件的著作权人。

中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据该公约及我国著作权法的相关规定，原告享有的案涉计算机软件著作权受我国法律保护。

金企公司作为案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器的所有者，直接控制着该网站服务器的后台登陆程序（账户和密码），负责服务器软件的安装、维护并控制着该网站服务器的20端口和21端口，还可以采取可能的防火墙方式封闭21端口，进而阻止外界探访或者攻击其服务器系统。

市供销社抗辩称，其没有使用Serv-UFTPV6.0软件，因案涉网站的建设、维护均由金企公司完成，网站服务器是租赁金企公司的，金企公司也陈述市供销社对其租用的服务器使用FTP软件并不知情，因此，虽然市供销社为案涉网站“www.mascoop.gov.cn”的所有者，直接使用该网站，并在该网站上为办公宣传发布一些信息报道，但是市供销社系租用金企公司的网站服务器，而该网站服务器由金企公司控制，并对该网站提供管理和技术服务，对该事实金企公司在庭审中也作出了肯定性的陈述。

同时，原告亦无证据证明市供销社在该网站服务器上实施了安装案涉计算机软件的行为。

因此，市供销社虽系上述服务器所提供计算机软件的使用者，但其主观上没有将案涉计算机软件复制安装于案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器上进行使用的意图，也没有指定金企公司在向其出租的网站服务器上使用案涉软件。

客观上，市供销社不能直接控制案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器，也不能在该服务器上复制安装案涉软件。

事实上，市供销社作为案涉网站“www.mascoop.gov.cn”服务器的租用方，其对服务器出租方金企公司以哪一款FTP软件提供服务并不了解。

因此，市供销社未侵犯《中华人民共和国著作权法》第十条规定的有关著作人身权或财产权，依法不构成侵权。

原告请求市供销社停止侵权并与金企公司共同承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一项，《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告马鞍山市金企网络技术有限公司于本判决生效之日起立即停止使用并卸载在“www.mascoop.gov.cn”网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.0软件；

二、被告马鞍山市金企网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失40000元；

三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。

本案受理费5800元，原告磊若软件公司负担5000元，被告马鞍山市金企网络技术有限公司负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　曹悝元审　判　员　　宋　毅代理审判员　　周永龙二〇一五年十月十三日书　记　员　　左　荣附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。

第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。