山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第246号上诉人（原审原告）：西安鑫润科工贸有限公司。

住所地：陕西省西安市莲湖区劳动路***楼****室。

法定代表人：胡健，董事长。

委托代理人：赵云，陕西博纳新律师事务所律师。

委托代理人：晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛亿嘉琏美容保健有限公司（系原被上诉人青岛亿叶琏美容保健有限公司漳州路店注销后的权利义务承继者）。

住所地：山东省青岛市崂山区山东头路**号盛和大厦*号楼***户。

法定代表人：程如鹏，董事长。

委托代理人：董锐栋，山东瀚澜律师事务所律师。

上诉人西安鑫润科工贸有限公司（以下简称鑫润公司）因与原被上诉人青岛亿叶琏美容保健有限公司漳州路店（以下简称亿叶琏公司漳州路店）侵犯商标专用权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青知民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。

本院二审审理期间，亿叶琏公司漳州路店已于2013年12月18日经青岛市工商行政管理局市南分局核准注销，其注销后的权利义务承继者青岛亿嘉琏美容保健有限公司（以下简称亿嘉琏公司）到庭参加了本案诉讼。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人鑫润公司的委托代理人赵云、晁瑜玮，被上诉人亿嘉琏公司的委托代理人董锐栋到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

鑫润公司在原审时诉称：鑫润公司于2010年1月28日，经国家商标局核准取得了“”图形商标的商标专用权，注册号为第5789568，有效期至2020年1月27日，核定服务项目为第44类美容院；

公共卫生浴；

蒸气浴；

按摩；

修指甲；

纹身；

整形外科；

护理（医务）；

保健；

芳香疗法。

而亿叶琏公司漳州路店未经鑫润公司许可，擅自将鑫润公司所注册的商标在其美容院及化妆品上突出使用，严重侵害了鑫润公司的合法权益，并给鑫润公司带来了巨大的经济损失。

依据《中华人民共和国商标法》第五十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，请求法院判令亿叶琏公司漳州路店：1、立即停止使用带“”图形的经营名称；

2、立即停止使用带有“”图形的广告及带有“”图形的美容产品的销售；

3、赔偿鑫润公司经济损失15万元；

4、承担本案诉讼费用。

原审法院审理查明：2010年1月28日，鑫润公司在国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册了第5789568号“”字母及图形商标，核定服务项目第44类美容院；

公共卫生浴；

蒸气浴；

按摩；

修指甲；

纹身；

整形外科；

护理（医务）；

保健；

芳香疗法（截止），有效期限至2020年1月27日。

2010年9月19日，青岛亿叶琏美容保健有限公司（以下简称亿叶琏公司）以鑫润公司商标系对其在先使用有一定影响商标的抢注为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出争议申请，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08919号裁定书，裁定维持争议商标。

2011年1月6日，案外人程如鹏又以鑫润公司商标损害其著作权为由要求商评委撤销鑫润公司的商标，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08920号裁定书，认为程如鹏提交的证据不足以证明其对争议商标的图形享有著作权，从而维持了争议商标。

鑫润公司在庭审中称，鑫润公司的商标在西安实际使用，未在青岛地区使用，但鑫润公司未提交证据证明其商标使用情况。

2010年8月27日，西安市莲湖区公证处根据鑫润公司的证据保全申请，对青岛市市南区漳州路、门头为“美容保健养生连锁机构”的现状进行了拍照，并于2010年9月27日为上述过程出具（2010）西莲证民字第2797号公证书。

2006年11月1日，程如鹏（甲方）与王某（乙方）签订《委托设计合同》，约定由乙方为甲方经营的美容机构设计标志，设计费用为2000元。

证人王某在青岛市中级人民法院受理的（2011）青知民初字第23、26号鑫润公司与亿叶琏公司漳州路店程如鹏侵害商标权案件的庭审中出庭作证称：亿叶琏公司漳州路店提交的委托设计合同及证人证言是由其本人签署的，委托设计合同是后来补签的，标志是其本人设计的，通过邮件发给亿叶琏公司漳州路店，设计了两个方案，具体设计时间记不清了。

另查明，亿叶琏公司漳州路店成立于2010年3月11日，营业场所位于青岛市市南区漳州路138号二层，经营范围包括美容店、预包装食品、企业形象策划。

2010年9月，亿叶琏公司漳州路店与程如鹏签订《著作权使用许可合同》，程如鹏许可亿叶琏公司漳州路店在青岛区域内对“”，“”享有使用权。

2013年8月9日，亿叶琏公司漳州路店注销税务登记。

原审法院认为，本案的争议焦点在于亿叶琏公司漳州路店是否侵犯了鑫润公司的商标专用权，以及是否应当承担侵权责任。

首先，鑫润公司是第5789568号“”字母及图形商标的商标权人，核定服务项目第44类包括美容院、按摩等，该商标权在有效期限内，因此，鑫润公司对涉案商标享有的商标专用权应当受到法律的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，亿叶琏公司漳州路店提供的服务与鑫润公司商标的核定服务项目为相同种类，亿叶琏公司漳州路店未经鑫润公司许可，在其经营场所的门头上使用与鑫润公司注册商标相同的标识，构成对鑫润公司的注册商标专用权的侵犯。

亿叶琏公司漳州路店主张其对被控标识的使用已经过著作权人程如鹏的许可，不构成侵权，对此原审法院认为，关于程如鹏对被控标识是否享有著作权的问题，商评委已在商评字（2013）第08920号裁定书作出认定，亿叶琏公司漳州路店也未在本案中提交其他的证据证明其主张，因此，亿叶琏公司漳州路店使用权的权利基础并不存在，并且，即使亿叶琏公司漳州路店享有对被控标识的使用权，亿叶琏公司漳州路店在将其作为商标使用时也负有相应的审查义务，因此，原审法院对亿叶琏公司漳州路店的该项抗辩不予支持。

此外，鑫润公司主张亿叶琏公司漳州路店在广告宣传及化妆品上突出使用鑫润公司商标的行为也构成侵权，因鑫润公司并未举证证明亿叶琏公司漳州路店存在鑫润公司主张的上述行为，原审法院对鑫润公司的该项主张不予支持。

综上，亿叶琏公司漳州路店在与鑫润公司商标核定服务项目相同的服务中使用与鑫润公司商标相同的商标，侵犯了鑫润公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鑫润公司并无证据证明因亿叶琏公司漳州路店侵权所受损失，亦无证据证明亿叶琏公司漳州路店的侵权所得，原审法院综合考虑到本案存在的以下因素：1、从鑫润公司的商标本身看，鑫润公司取得商标注册的时间较短，也未提交证据证明其商标的知名度；

2、从鑫润公司商标的使用情况看，鑫润公司认可其商标未在青岛地区实际使用，也未举证证明其商标在其他地区实际使用的情况；

3、从亿叶琏公司漳州路店的侵权行为方式看，亿叶琏公司漳州路店系将“”与“亿叶琏”文字结合使用，而非单独使用，原审法院认为，亿叶琏公司漳州路店应赔偿鑫润公司经济损失3000元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、青岛亿叶琏美容保健有限公司漳州路店自判决生效之日起立即停止侵犯西安鑫润科工贸有限公司第5789568号注册商标专用权的行为；

二、青岛亿叶琏美容保健有限公司漳州路店自判决生效之日起十日内赔偿西安鑫润科工贸有限公司经济损失3000元；

驳回西安鑫润科工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由西安鑫润科工贸有限公司承担1300元，青岛亿叶琏美容保健有限公司漳州路店承担2000元。

上诉人鑫润公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉请的15万元的赔偿；

一、二审诉讼费由被上诉人亿叶琏公司漳州路店承担。

其主要理由：1、原审判决亿叶琏公司漳州路店赔偿鑫润公司经济损失3000元，上诉人认为赔偿数额过低，未体现法律公正以及未实现保护商标专用权人的目的。

本案中，原审判决已经认定亿叶琏公司漳州路店的侵权行为存在，但侵权人所获利益或被侵权人所受损失均无法计算，故本案可以依据法定赔偿原则，确定赔偿数额。

确定赔偿数额时，应综合考虑以下因素：（1）亿叶琏公司漳州路店的负责人包维来原系鑫润公司的员工，理应知道该商标系鑫润公司所有，却将该商标用于其开办的美容院，主观上存有故意。

（2）鑫润公司于2010年1月28日即已取得涉案“”字母及图形商标的专用权，时至今日，亿叶琏公司漳州路店侵权时间已达三年，若按其收益计算，原审确定3000元的赔偿，每年收益才1千元，与市场规律不符。

（3）上诉人鑫润公司为制止本案亿叶琏公司漳州路店的侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费、差旅费等合理费用。

综上，上诉人要求15万元的赔偿数额恰当，应予以支持。

被上诉人亿嘉琏公司答辩称：1、对涉案争议标识，程如鹏在先享有著作权，亿嘉琏公司使用涉案商标系基于程如鹏的许可，亿嘉琏公司经许可在经营店面上的使用行为系合法使用，不构成侵权。

2、亿嘉琏公司提交的消费卡及证人证言能够证明其使用涉案标识的时间先于鑫润公司取得注册商标的时间。

3、亿嘉琏公司经营时间短，鑫润公司的涉案注册商标未实际使用，没有经营损失。

根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的相关规定，请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权作为主要方式，在确定赔偿责任时可酌情考虑未实际使用的事实，除维权支出的合理费用外，若无实际损失和其他损害，一般不根据侵权人的获利确定赔偿。

综上，亿嘉琏公司在先使用涉案标识，并不侵犯鑫润公司涉案注册商标专用权，鑫润公司没有实际使用涉案注册商标，没有经济损失，其主张赔偿损失不成立，应予驳回。

二审中，上诉人鑫润公司向本院提交了2010年11月17日西安圣梦美容护肤品有限公司向陕西博纳新律师事务所支付47500元律师代理费发票复印件一张、2010年9月30日鑫润公司向西安市莲湖区公证处缴纳1万元公证费票据复印件一张、2010年9月8日、2011年1月25日差旅费报销凭证复印件一张，用以证明上诉人鑫润公司为本案诉讼支出的合理费用6万余元。

经质证，被上诉人亿嘉琏公司对其真实性均不认可，且认为上述证据均与本案缺乏关联性。

对上述证据，本院认为，上述证据均为复印件，对其真实性无法确认，且没有其他证据相印证，对上述证据本院均不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致，另查明：亿叶琏公司漳州路店系亿叶琏公司的分公司，其于2013年12月18日被青岛市市南区工商行政管理局注销；

亿叶琏公司的企业名称于2013年10月31日经青岛市工商行政管理局核准变更为本案被上诉人亿嘉琏公司。

鑫润公司对亿嘉琏公司作为本案被上诉人的主体身份无异议。

上述事实有二审庭审笔录、青岛工商私营企业登记（注）信息查询结果、企业名称变更核准通知书等证据佐证。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：原审判决确定的赔偿数额是否适当。

对上述焦点问题，双方当事人均无异议和补充。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，虽然鑫润公司主张原审判决确定的赔偿数额过低，其还为维权支付了合理费用，但鑫润公司二审中未能提交有效证据证明，鉴于本案上诉人鑫润公司因侵权所受损失或被上诉人亿嘉琏公司的侵权所得均难以确定，原审法院综合考虑鑫润公司取得涉案商标的时间较短，其未能举证涉案商标在青岛地区实际使用，以及被诉侵权标识的实际使用状况等因素，判决确定3000元的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人鑫润公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人西安鑫润科工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。