山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第303号上诉人（原审被告）：兴城市阿良食品厂。

住所地：辽宁省兴城市羊安乡望宝村。

代表人：田莹，总经理。

委托代理人：李尊霞，北京高众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李桂华，男，汉族，1977年10月8日出生，住浙江省金华市婺城区新狮街道下裴村裴山路**号。

委托代理人：林富国，山东齐鲁律师事务所律师。

原审被告：济南市历城区姜厨子水产经营部。

住所地：山东省济南市历城区工业北路303号维尔康肉类水产综合批发市场一号交易大厅西区**号。

经营者：姜东红。

上诉人兴城市阿良食品厂（以下简称阿良食品厂）因与被上诉人李桂华、原审被告济南市历城区姜厨子水产经营部（以下简称姜厨子经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第314号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人阿良食品厂的负责人田莹及其委托代理人李尊霞，被上诉人李桂华的委托代理人林富国到庭参加了诉讼。

原审被告姜厨子经营部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

李桂华在原审时诉称：李桂华于2011年7月29日申请了名称为“食品包装盒（2）”的外观设计专利，并于2011年12月7日获得授权，专利号为ZL20113025××××.8，至今有效。

2014年12月18日，李桂华发现姜厨子经营部、阿良食品厂未经许可，擅自生产、销售侵犯李桂华涉案专利权的产品，给李桂华造成经济损失。

请求判令：1、姜厨子经营部、阿良食品厂立即停止制造、销售侵犯李桂华专利号为ZL20113025××××.8外观设计专利产品的侵权行为；

2、姜厨子经营部、阿良食品厂销毁库存的侵权成品（包括正在销售的侵权产品）、半成品，销毁制造模具及专用工具；

3、姜厨子经营部、阿良食品厂共同赔偿李桂华经济损失20万元及因调查、制止侵权所支付的差旅费、律师费、公证费等1万元；

4、姜厨子经营部、阿良食品厂承担本案全部诉讼费用。

原审法院审理查明：2011年7月29日，李桂华向国家知识产权局申请食品包装盒（2）外观设计专利，于2011年12月7日获得授权并公告，专利号为：ZL20113025××××.8。

目前该专利权处于有效的法律状态。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计立体图、主视图、仰视图、俯视图。

简要说明记载：1、名称为食品包装盒（2）。

2、用途为食品包装。

3、设计要点为形状。

4、指定的图片或照片为立体图。

5、右视图、左视图和后视图与主视图相同，省略右视图、左视图和后视图。

该专利权的外观显示：包装盒下部为梯台型，表面是平面，包装盒上部为四棱锥型，上面布有阶梯状棱台。

2014年12月18日，公证员王睿、公证人员刘阳、康伟红及申请人李桂华来到位于山东省济南市工业北路303号维尔康肉类水产批发市场内一处店铺，在公证人员监督下，李桂华以普通消费者的身份购买了宝塔肉一箱，并索取单据一张、名片一张及宣传页一份。

宝塔肉包装所注生产厂商为辽宁省兴城市阿良食品厂，单据编号为0002017，其上注明地址为济南市工业北路维尔康冻品东区109号。

宣传页内容为姜厨子特色食材产品广告，其上有联系电话0531-886××××5。

山东省济南市历城公证处对上述行为进行了现场监督和公证，上述所购物品在公证处施封后由购买人李桂华保存，公证处工作人员还对所购物品和索取的单据、名片及宣传页进行了拍照。

李桂华支付公证费2000元。

原审法院经庭审，姜厨子经营部认可其销售了涉案被诉侵权产品，阿良食品厂认可涉案被诉侵权产品系其生产。

李桂华亦认可阿良食品厂、姜厨子经营部的生产、销售行为。

2015年1月5日，李桂华与山东齐鲁律师事务所签订民事委托代理合同，约定代理费为4000元。

姜厨子经营部成立于2015年1月22日，系个体工商户，经营范围为食品、水产品的批发零售等，经营者姓名为姜东红。

阿良食品厂成立于2011年3月1日，系个人独资企业，经营范围为肉制品生产、销售等，投资人姓名为田莹。

原审法院认为，涉案外观设计专利权合法有效，应予保护。

李桂华外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

被诉侵权产品“食品包装盒”与涉案专利产品为相同种类产品，经比对，其整体视觉效果与李桂华的专利设计无差异，构成相同，被诉侵权产品的外观足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了李桂华涉案外观设计专利权的保护范围。

阿良食品厂未经专利权人许可，擅自生产、销售李桂华享有专利权的产品，其行为侵害了李桂华的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

姜厨子经营部未经专利权人许可，擅自销售侵害李桂华享有专利权的产品，因李桂华认可姜厨子经营部销售的产品来源于阿良食品厂，又无证据证明姜厨子经营部明知为侵权产品而销售，故姜厨子经营部应承担停止销售侵权产品的责任，赔偿责任予以免除。

关于本案是否应中止审理的问题，根据法律规定，人民法院受理的侵害实用新型、外观设计专利权纠纷案件，阿良食品厂在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。

本案中，阿良食品厂在答辩期间届满后请求宣告涉案专利权无效，且未提交导致涉案专利权不具有稳定性的有效证据，原审法院对阿良食品厂的该项申请不予准许。

对于李桂华提出的判令阿良食品厂、姜厨子经营部销毁或处置其目前库存的侵权产品、销毁制造模具及专用工具的诉请，因李桂华未提供相关证据且判决阿良食品厂和姜厨子经营部停止侵权已足以制止其侵权行为，故不再另行判决。

关于赔偿数额，李桂华未提交其因侵权受损或阿良食品厂因侵权获利的证据，原审法院综合考虑专利权的类别、阿良食品厂的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权时间，结合李桂华为制止侵权所支出的费用，在法定赔偿额的范围内予以酌情确定。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、济南市历城区姜厨子水产经营部立即停止销售侵害李桂华的“食品包装盒（2）”（专利号：ZL201130254777.8）外观设计专利权的产品；

二、兴城市阿良食品厂立即停止生产、销售侵害李桂华的“食品包装盒（2）”（专利号：ZL201130254777.8）外观设计专利权的产品；

三、兴城市阿良食品厂赔偿李桂华经济损失7万元（包括合理开支），于本判决生效之日起十日内支付；

四、驳回李桂华的其他诉讼请求。

如果兴城市阿良食品厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4450元，由兴城市阿良食品厂负担3000元，李桂华负担1450元。

上诉人阿良食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。

其主要理由：1、阿良食品厂生产的宝塔肉所使用的“食品包装盒”的外观设计与李桂华的涉案专利的外观设计整体视觉效果有明显差异，不会导致消费者的误认，不应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

2、阿良食品厂已对涉案第ZL20113025××××.8专利提起无效宣告请求，目前专利复审委员会尚未对涉案专利作出审查决定，该专利的稳定性尚不确定，法院应根据专利复审委员会的审查决定来判断。

原审判决认定阿良食品厂侵害李桂华的涉案外观设计专利权是错误的。

3、原审判决确定的赔偿数额过高。

被上诉人李桂华答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，阿良食品厂对李桂华的专利侵权证据充分，应予维持。

2、原审判决确定的赔偿数额是综合考虑涉案专利的类型和阿良食品厂的过错程度、侵权时间及李桂华为制止侵权所支出的费用而作出的判断，是适当的。

综上，请求二审法院驳回上诉人阿良食品厂的上诉请求。

原审被告姜厨子经营部未到庭，亦未提交书面意见。

二审中，上诉人阿良食品厂向本院提交国家食品药品监督管理局查询信息打印件一份，用以证明其企业是2014年9月9日获得的食品生产许可证，其涉案被诉侵权产品的产销量均很少。

经质证，被上诉人李桂华对该份证据的真实性不予认可，且认为该份证据不能证明阿良食品厂涉案产品的产销量。

本院认为，该份证据为网络打印件，其来源及形式不符合法律规定；

即使真实，其获得食品生产许可证的时间与涉案被诉侵权产品的产销量之间亦缺乏关联性，对该份证据，本院不予采信。

二审中，被上诉人李桂华向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第27090号无效宣告请求审查决定书，用以证明本案原审被告姜厨子经营部2015年4月9日就涉案专利提出的无效宣告请求，专利复审委员会审查决定意见是维持涉案专利有效。

经质证，上诉人阿良食品厂对该份证据的真实性、合法性均无异议，本院对其真实性予以采信。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题有两点：一是阿良食品厂生产、销售的涉案被诉侵权宝塔肉产品所使用的“食品包装盒”是否侵害李桂华涉案外观设计专利权，阿良食品厂应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；

二是原审判决确定的赔偿数额是否适当。

对上述焦点问题，双方当事人均无异议和补充。

关于第一个焦点问题，即阿良食品厂生产、销售的涉案被诉侵权宝塔肉产品所使用的“食品包装盒”是否侵害李桂华涉案外观设计专利权，阿良食品厂应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案阿良食品厂生产、销售的涉案被诉侵权宝塔肉产品所使用的“食品包装盒”与李桂华涉案外观设计专利产品为相同种类产品，均为透明“食品包装盒”，两者产品正常使用时一般消费者能够直接观察到的形状均为下部梯形、上部阶梯状四棱锥形盒体，虽然两者下部梯形所占比例、上部阶梯数量存在细微差别，但两者外观设计的整体视觉效果无实质性差异，构成近似，落入了李桂华涉案外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案阿良食品厂未经涉案外观设计专利权人许可，以营利为目的，擅自在其生产、销售的宝塔肉产品上使用与李桂华涉案授权外观设计相近似的食品包装盒并对外销售，其行为侵害了李桂华对涉案外观设计所享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于第二个焦点问题，即原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案李桂华未能举证证明其因侵权所受到的损失或者阿良食品厂因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利的类型、阿良食品厂的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权时间，以及李桂华为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定阿良食品厂赔偿李桂华经济损失7万元并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

阿良食品厂的上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人兴城市阿良食品厂负担。

本判决为终审判决。