山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终236号上诉人（原审被告）：嘉祥盛隆房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县建设路西麒麟万象城C-144。
法定代表人：夏军，总经理。
委托诉讼代理人：王琦，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华润知识产权管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。
法定代表人：李慕寒，总经理。
委托诉讼代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常银焕，山东博睿律师事务所律师。
上诉人嘉祥盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆房地产公司）因与被上诉人华润知识产权管理有限公司（以下简称华润知识产权公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初32号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
盛隆房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回华润知识产权公司的诉讼请求；
一、二审诉讼费用由华润知识产权公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，盛隆房地产公司使用“麒麟万象城”字样不会误导相关公众。
盛隆房地产公司开发的项目位于山东省济宁市嘉祥县，嘉祥县是中国著名的麒麟之乡，是麒麟发祥地，嘉祥县的县标也是麒麟，嘉祥县县城的一条主干道被命名为“获麟街”，盛隆房地产公司开发的楼盘紧靠“获麟街”，故盛隆房地产公司使用“麒麟万象城”系基于嘉祥县的麒麟文化以及麒麟包罗万象的特征，不需要借助“华润万象城”及其相关商标提升知名度。
且“华润万象城”的知名度主要在南方地区，在山东没有几个项目，尤其在嘉祥县，相关公众看到“麒麟万象城”首先意识到的是“麒麟”两个字，不会因为“万象城”增加其购买热情。
二、盛隆房地产公司的“麒麟万象城”商标与华润知识产权公司“万象城”商标既不相同也不近似，且盛隆房地产公司使用在先，未侵犯华润知识产权公司的商标权。
盛隆房地产公司成立于2011年4月1日，于2012年10月开工建设麒麟万象城项目，并使用“麒麟万象城”商标。
而华润知识产权公司诉称的“万象城”商标注册时间在2016年。
且盛隆房地产公司“麒麟万象城”商标与华润知识产权公司涉案注册商标从外观和含义均有明显的区别。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，即使认定“麒麟万象城”商标与华润知识产权公司“万象城”商标构成近似，盛隆房地产公司也由于“麒麟万象城”商标中的“麒麟”二字在本地的影响力而享有在先使用的抗辩权。
三、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。
根据《中华人民共和国商标法》以及相关司法解释，华润知识产权公司应对其主张的赔偿数额负举证责任。
本案中，华润知识产权公司在山东地区没有相关房地产项目，尤其在济宁地区更没有任何项目，其并未受到实际损失。
且麒麟万象城项目由于种种原因进展并不顺利，早已陷入僵局，盛隆房地产公司并未从该项目中获得任何利益。
华润知识产权公司辩称，一、盛隆房地产公司于2013年10月开盘销售“麒麟万象城”楼盘，擅自在商品房开发、销售、推广活动中，包括项目现场、营销中心、销售资料等，大量使用与华润知识产权公司“華潤萬象城”注册商标相近似的“万象城”标识，其中盛隆房地产公司的“麒麟万象城”与华润知识产权公司的“華潤萬象城”注册商标相近似，同时完全包含了华润知识产权公司的驰名商标“万象城”文字，且二者均使用在商用综合体的建筑楼盘上，构成在同一种商品上使用与华润知识产权公司注册商标相近似的标识，足以造成相关公众的混淆误认，侵犯了华润知识产权公司的注册商标专用权。
二、盛隆房地产公司侵权规模较大、主观恶意明显，一审法院综合考虑各种因素确定的赔偿数额适当。
华润知识产权公司向一审法院起诉，请求判令盛隆房地产公司：1.立即停止侵犯华润知识产权公司“万象城”“萬象城+themixc”驰名商标，以及“華潤萬象城”注册商标专用权的行为，立即停止不正当竞争行为，即立即停止在房地产开发、销售、推广、不动产出租、不动产管理等一切经营活动中使用与上述标识相同或近似的标识；
2.立即停止在建筑名称中使用“万象城”文字，立即向行政主管部门申请变更其建筑名称，且变更后的建筑名称中不得包含与“万象城”“華潤萬象城”“萬象城+themixc”相同或近似的文字；
3.连续七日在《中国知识产权报》《济宁日报》《济宁晚报》上刊登澄清声明，以消除其违法行为给华润知识产权公司造成的影响；
4.赔偿华润知识产权公司经济损失200万元，并承担华润知识产权公司因本案诉讼而产生的合理开支5.4万元，共计205.4万元；
5.承担全部诉讼费用。
一审法院认定如下事实：1.2008年9月7日，华润（集团）有限公司（以下简称华润集团）获准注册了第4516675号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第37类，包括建筑施工监督；
建筑等。
注册有效期经续展至2028年9月6日。
2008年9月7日，华润集团获准注册了第4516676号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括租金收款；
不动产出租；
不动产管理等。
注册有效期经续展至2028年9月6日。
2008年9月7日，华润集团获准注册了第4516677号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括张贴广告；
广告；
商业管理和组织咨询等。
注册有效期经续展至2028年9月6日。
2014年3月21日，华润（深圳）有限公司获准注册了第10480684号“万象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告；
商业管理咨询(顾问)；
商业场所搬迁等。
注册有效期至2024年3月20日。
2015年3月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第13015791号“”商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告；
商业管理和组织咨询等。
注册有效期至2025年3月27日。
2016年2月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第13015938号“”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租；
不动产代理；
不动产经纪；
不动产估价；
不动产管理；
商品房销售等。
注册有效期至2026年2月27日。
2016年2月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第10480683号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租等。
注册有效期至2026年2月27日。
2016年5月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第16666709号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租；
不动产经纪；
不动产管理等。
注册有效期至2026年5月27日。
2018年9月12日，华润（深圳）有限公司与华润知识产权公司签订《商标使用许可合同》，授权华润知识产权公司有权使用合同项下的所有“万象城”系列商标，无论与上述标识有关的商标侵权及不正当竞争行为发生在合同签订之前或签订之后，华润知识产权公司均有权以自己的名义提起诉讼。
2018年10月23日，华润集团与华润知识产权公司签订了《字号及商标使用许可合同》，授权华润知识产权公司有权使用合同项下的其“华润”字号及所有“华润”系列商标，无论侵犯上述字号及商标专用权的行为发生在合同签订之前或签订之后，华润知识产权公司均有权以自己的名义提起诉讼。
2.华润集团是国资委直接管理的国有重点骨干企业之一，在世界企业排名中成绩斐然，具有极高的知名度和影响力。
华润万象城在全国各大主要城市发展迅速，规模位于行业前列，综合收益高，获得多项荣誉称号。
华润置地2007-2018年年报及公证书显示华润置地经营网络遍布全国各大主要城市，在房地产行业的营业成绩和主要经济指标名列前茅，具有极高的市场知名度和竞争力。
华润万象城荣获各类荣誉，获得社会各界的肯定，华润万象城商标具有极高的市场知名度和美誉度，如：华润（深圳）有限公司的“华润中心?万象城”获2004深圳地产最具影响力商业物业;首届中国(大连)国际服装纺织品博览会组委会授予深圳华润万象城“华润”2005-2006中国最具时尚引导力商业企业称号;深圳华润中心一期荣获2010年度“广厦奖”；
中国购物中心二十年风云榜?中国购物中心产业功勋奖;2015年度最具影响力商圈;“2009浙江地产传媒大奖年度金地标奖”；
华润置地（成都）发展有限公司开发建设的“华润?万象城”荣获2013-2014年度“广厦奖”；
无锡万象城荣获2015年新地标奖等。
2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》(商评驰字〔2014〕98号)认定华润（深圳）有限公司使用在不动产出租、不动产管理服务上的“万象城”未注册商标为驰名商标。
2015年3月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第8206062号“艺丰万象城”商标无效宣告请求裁定书》(商评字〔2015〕0000024910号)认为，在2010年4月14日之前，“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上构成在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。
3.2019年9月16日，华润知识产权公司向山东省济宁市诚信公证处申请保全证据公证。
当日，公证人员与委托代理人来到位于山东省济宁市嘉祥县麒麟街路北“麒麟万象城”，公证人员对现场进行拍照。
同日，山东省济宁市诚信公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济宁诚信证经字第791号公证书。
公证书中所附照片显示，盛隆房地产公司在售楼部、项目现场、房产销售资料中大量使用了“麒麟万象城”文字的标识。
4.盛隆房地产公司“麒麟万象城”于2013年10月10日开盘销售，项目地上总建筑面积约162250平方米。
另查明，盛隆房地产公司成立于2011年4月1日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为2000万元，经营范围包括：房地产开发经营。
华润知识产权公司为本案支出公证费4000元，律师费5万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是:一、盛隆房地产公司的行为是否侵犯了华润知识产权公司涉案注册商标专用权;二、是否有必要认定涉案商标为驰名商标;三、盛隆房地产公司应当承担的责任。
一、关于盛隆房地产公司的行为是否侵犯了华润知识产权公司涉案注册商标专用权问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均是侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆;第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。
盛隆房地产公司开发并销售“麒麟万象城”楼盘项目，从相关公众的一般认识上判断，该行为与华润知识产权公司涉案第36类的第4516676号“華潤萬象城”商标核定使用范围中的商品房销售，属于相同服务项目。
盛隆房地产公司在其麒麟万象城的小区名称中、售楼处及其宣传中突出使用了“麒麟万象城”，属于商标性使用。
“万象城”文字系第4516676号商标的主要部分，两商标构成近似。
盛隆房地产公司在使用该标识时使相关公众对商品及服务的来源产生误认，或认为盛隆房地产公司开发的楼盘与华润知识产权公司有着某种联系，侵犯了涉案注册商标专用权。
综上，盛隆房地产公司的行为侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
华润知识产权公司还主张盛隆房地产公司的行为亦构成不正当竞争，应承担法律责任，鉴于盛隆房地产公司的行为并无商标侵权行为以外的其他不正当竞争行为，对华润知识产权公司的该项主张，一审法院不予支持。
二、关于本案是否应对涉案“万象城”“萬象城+themixc”商标认定驰名商标的问题。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。
本案中已认定盛隆房地产公司在相同的服务上使用了近似商标的行为构成商标侵权，该侵犯商标权行为的成立不以华润知识产权公司的涉案商标驰名为事实依据，故本案不具备对华润知识产权公司的涉案商标是否驰名进行审查的必要性。
华润知识产权公司要求认定涉案商标为驰名商标，应当不予审查。
需要说明的是，虽然本案对涉案商标是否驰名不予审查，但在案件处理过程中，一审法院对华润知识产权公司涉案商标的知名度会充分予以考虑。
三、关于侵权责任的问题。
盛隆房地产公司实施了侵犯商标使用权的行为，应予停止，即停止在小区名称、房地产经营、广告宣传、推广及商品房销售等活动中使用与“万象城”相同或类似的文字。
关于如何确定盛隆房地产公司应当承担的赔偿数额的问题。
华润知识产权公司提供的证据难以确定盛隆房地产公司因侵权获得的利益或者华润知识产权公司因盛隆房地产公司侵权行为受到的损失。
综合考虑盛隆房地产公司的侵权规模、主观恶意，再结合华润知识产权公司涉案商标及字号的知名度和影响力、华润知识产权公司为本案支出的合理费用等因素，一审法院酌定盛隆房地产公司向华润知识产权公司赔偿经济损失500000元及合理费用54000元，共计554000元。
因华润知识产权公司未举证证明其商标商誉及企业信誉因盛隆房地产公司的侵权行为受到严重损害，且一审法院裁判文书公开足以消除侵权行为所造成的影响，故对其要求盛隆房地产公司在媒体刊登声明，消除不良影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决:一、盛隆房地产公司立即停止侵犯华润知识产权公司第4516676号“華潤萬象城”注册商标专用权的行为，即停止在小区名称、房地产经营、广告宣传、推广及商品房销售等活动中使用与“万象城”相同或类似的文字；
二、盛隆房地产公司于判决生效之日起十日内赔偿华润知识产权公司经济损失500000元，为制止侵权行为所支付的合理费用54000元，共计554000元；
三、驳回华润知识产权公司的其他诉讼请求。
如果盛隆房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向华润知识产权公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23232元，由华润知识产权公司负担7000元，由盛隆房地产公司负担16232元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
盛隆房地产公司提交了以下证据：证据1.嘉祥县麒麟小区拆迁改造指挥部出具的《说明》一份，拟证明盛隆房地产公司开发的小区是嘉祥县“4611”工程中的拆迁改造项目，项目名称以及公交站牌均是政府命名，盛隆房地产公司主观上不存在过错。
且盛隆房地产公司于2011年开发的“麒麟万象城”项目也远远早于华润知识产权公司涉案商标的注册时间，不会误导公众。
证据2.嘉祥县行政审批服务局《用地规划变更公告》《工程规划变更公告》各一份，拟证明盛隆房地产公司主观上并不存在侵犯涉案商标权的故意，且一审判决后，盛隆房地产公司积极修改项目名称，已将“麒麟万象城”变更为“麒麟嘉居”，并在嘉祥县行政审批服务局完成了变更备案。
华润知识产权公司质证称，对证据1的真实性和关联性不予认可，该份证据没有制作人员及单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不应作为有效证据予以采信，且该份证据亦不能否定盛隆房地产公司之前的侵权行为。
对证据2的关联性不予认可，盛隆房地产公司将“麒麟万象城”变更为“麒麟嘉居”并完成变更备案的行为发生在一审判决之后，不影响其之前的侵权行为，盛隆房地产公司对一审判决前的侵权行为仍应承担侵权赔偿责任。
本院认为，盛隆房地产公司提交的上述两份证据加盖有相关部门的公章，本院对该两份证据的真实性予以确认，但证据1仅为说明，并无相关文件资料佐证，仅凭该证据不能证明盛隆房地产公司实施被诉侵权行为时无主观故意；
证据2系在本院二审期间出具，仅能证明盛隆房地产公司开发的“麒麟万象城”建设项目名称经审批变更为“麒麟嘉居”，但盛隆房地产公司并未提交相关证据证明其已实际停止在小区名称、售楼处及相关宣传中使用“麒麟万象城”标识，故仅凭证据2并不能证明盛隆房地产公司已经实际停止了涉案全部被诉侵权行为。
综上，本院对上述证据1、2均不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、盛隆房地产公司的被诉行为是否侵害了华润知识产权公司涉案注册商标专用权；
二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于盛隆房地产公司的被诉行为是否侵害了华润知识产权公司涉案注册商标专用权的问题。
盛隆房地产公司主张，嘉祥县是著名的麒麟之乡，其使用“麒麟万象城”是基于嘉祥县的麒麟文化以及麒麟包罗万象的特征，并未借助“华润万象城”及其相关商标的知名度，且“麒麟万象城”与华润知识产权公司的“万象城”商标从外观到含义均区别明显，不构成近似商标。
而即使认定两者构成近似，华润知识产权公司的“万象城”商标于2016年注册，盛隆房地产公司于2012年10月开始使用“麒麟万象城”商标，也早于华润知识产权公司的“万象城”商标注册时间，盛隆房地产公司享有在先使用权。
本院认为，本案中，盛隆房地产公司在其“麒麟万象城”的小区名称、售楼处以及相关宣传中突出使用了“麒麟万象城”标识，客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。
涉案“麒麟万象城”小区项目系房地产楼盘项目，华润知识产权公司涉案第4516676号“華潤萬象城”注册商标核定服务项目包括不动产管理等，两者在功能用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同，开发者均系相关房地产开发商，不动产管理等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定两者构成类似服务，被诉标识中的“万象城”文字与华润知识产权公司涉案第4516676号“華潤萬象城”商标中的“萬象城”文字在读音、含义方面完全相同，仅存在繁简字体差别，整体上构成近似标识。
涉案第4516676号“華潤萬象城”商标于2008年9月7日核准注册，盛隆房地产公司于2012年10月开始使用“麒麟万象城”标识，盛隆房地产公司主张其被诉标识使用在先没有事实依据。
根据一审查明事实，“華潤萬象城”商标经过华润集团及其关联公司多年持续使用及宣传，“华润?万象城”相关项目先后获得了多项荣誉，在房地产行业已经具有了较高的知名度和影响力。
盛隆房地产公司作为房地产开发商，应当知晓华润集团及其“華潤萬象城”商标的知名度并应在开发房地产项目中予以合理避让，盛隆房地产公司在其开发的小区名称、售楼处以及相关宣传中突出使用“麒麟万象城”标识明显具有攀附“華潤萬象城”商标知名度的主观故意，容易导致相关公众产生盛隆房地产公司与华润集团、华润知识产权公司之间存在特定联系的误认。
盛隆房地产公司虽主张其涉案楼盘项目在有“麒麟之乡”之称的嘉祥县，其使用“麒麟万象城”是表明麒麟包罗万象之意，主观上没有借助“華潤萬象城”商标知名度的故意，但“麒麟”与“万象城”之间并无必然联系，盛隆房地产公司的上述主张缺乏事实依据。
因此，一审法院认定盛隆房地产公司的被诉行为侵犯了华润知识产权公司涉案第4516676号“華潤萬象城”注册商标专用权并无不当。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，由于华润知识产权公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、盛隆房地产公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故综合考虑华润知识产权公司涉案商标的知名度和影响力、盛隆房地产公司的侵权规模、侵权时间、主观过错以及华润知识产权公司为本案支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定盛隆房地产公司赔偿华润知识产权公司经济损失及合理费用共计554000元，并无不当。
盛隆房地产公司虽主张一审法院确定的赔偿数额不当，但未举证证明其实际获利，故本院对其该主张不予支持。
综上所述，盛隆房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9340元，由嘉祥盛隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。