山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民三初字第291号原告赵景德，男，1956年8月6日出生，汉族，住山东省潍坊市临朐县。

委托代理人吕世录，男，1957年11月22日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托代理人孟宪伟，男，1972年10月4日出生，汉族，住山东省临朐县。

被告邢台富龙车业有限公司，住所地河北省平乡县。

法定代表人王西申，经理。

委托代理人胡继勇，河北ＸＸ律师事务所律师。

被告徐士凯，住山东省临沂市。

原告赵景德与被告邢台富龙车业有限公司（以下简称邢台富龙公司）、徐士凯侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，被告邢台富龙公司在提交答辩状期间对本案提出管辖权异议，本院于2013年7月17日裁定驳回。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告赵景德的委托代理人吕世录、孟宪伟，被告邢台富龙公司的委托代理人胡继勇到庭参加诉讼，被告徐士凯经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告赵景德诉称，原告拥有ZL200630091109.7“童车（挖掘机）”外观设计专利权。

两被告未经许可，大量生产、销售侵犯原告专利的产品。

请求判令：1、被告立即停止侵权行为并销毁生产模具；

2、被告赔偿原告经济损失20万元；

3、被告承担诉讼费及其他费用。

被告邢台富龙公司辩称，被控侵权产品是我方在研发调制过程中的产品，并未销售，给第二被告时也未收取任何费用；

原告未提交最新的专利缴费收据。

综上，请求驳回诉讼请求。

被告徐士凯书面答辩称，被告徐士凯只是试销邢台富龙车业有限公司生产的被诉产品，不知道其是否侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

原告赵景德为证明其诉讼请求提交了下列证据：第一组证据，涉案专利证书及年费单据，证明涉案专利合法有效。

被告邢台富龙公司对上述证据没有异议，本院予以采信。

第二组证据，（2013）临朐证民字第399号公证书及被控侵权产品，证明第一被告生产、第二被告销售了被控侵权产品。

被告邢台富龙公司对公证书真实性无异议，承认该被控侵权产品是第一被告发给第二被告的样品机，目的是让第二被告提供意见，未收取任何费用。

本院对该组证据的真实性予以采信。

第三组证据，提交被告邢台富龙公司的现款销售单一份，证明被控侵权产品的销售范围。

经本院审查，该证据系原告超出本院指定的举证期限提交的证据，鉴于被告当事人对该证据不同意质证，故本院对原告上述证据不予采信。

被告徐士凯未到庭应诉，亦未向法院提供任何证据。

根据上述认证，本院确认下列事实：2006年3月14日，原告赵景德向国家知识产权局申请“童车（挖掘机）”外观设计专利，2007年5月9日获得授权，专利号为ZL200630091109.7，专利权人为赵景德，加其外观设计立体图详见附图一。

2013年2月25日通过银行汇款缴纳年费1400元。

（附图一专利产品）（附图二被诉产品）2013年5月22日，原告赵景德的代理人从被告徐士凯的经营场所购买玩具（挖掘机）3个及玩具（三轮车）1个，并取得凯达儿童用品总汇购货单（金额410元）和带有“山东省临沂市凯达童车总汇”字样的名片各一份。

山东省临朐县公证处对上述购买过程进行公证，并对购买取得的产品拍照、封存。

该产品外观设计详见附图二。

被告所销售的玩具（挖掘机）与原告的外观设计专利相比，其外观特征构成相似。

本院认为，原告赵景德拥有ZL200630091109.7“童车（挖掘机）”外观设计专利权，合法有效，应依法予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

被告邢台富龙车业有限公司生产、销售的被诉产品与原告的外观设计相比，二者形状、图案及其结合所形成的整体视觉效果无实质性差异，二者构成近似，被诉产品落入原告外观设计专利的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告邢台富龙公司未经原告许可，以生产经营为目的生产、销售与原告专利相近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

被告徐士凯销售侵权产品，亦构成侵权。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

被告徐士凯主张侵权产品来源于被告邢台富龙公司，且被告邢台富龙公司已认可，故被告徐士凯不承担赔偿责任。

原告要求被告邢台富龙公司销毁生产模具，但未对此进行举证，同时，销毁生产模具亦属于停止侵权的执行内容，故本院对原告的此项请求不再判决支持。

对于赔偿损失的具体数额，由于原告缺乏因被侵权受损或被告因侵权获利的直接证据，故本院综合考虑涉案专利类别、专利产品市场价格、侵权行为性质及被告生产规模等因素，予以酌定。

综上，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邢台富龙车业有限公司、被告徐士凯立即停止侵犯原告赵景德ZL200630091109.7“童车（挖掘机）”外观设计专利权的行为；

二、被告邢台富龙车业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵景德经济损失50000元；

三、驳回原告赵景德的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告赵景德负担1500元，由被告邢台富龙车业有限公司负担2800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状和副本七份，上诉于山东省高级人民法院。