湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民三终字第21号上诉人（原审被告）张建军，男，1976年7月29日出生，汉族，系长沙县星沙镇新势力汽车用品中心经营者。

被上诉人（原审原告）重庆铭胜汽车零部件制造有限公司。

法定代表人王兰，经理。

委托代理人杨安，湖南华湘律师事务所律师。

上诉人张建军因与被上诉人重庆铭胜汽车零部件制造有限公司（以下简称铭胜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00684号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。

张建军及铭胜公司的委托代理人杨安到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告铭胜公司一审起诉称：原告是“汽车前保险杠护杠（CR-V）”外观设计专利（专利号为ZL20123010××××.7）的专利权人，该专利于2012年9月5日获得授权，目前仍处于有效期内。

原告经调查发现，被告作为长沙县星沙镇新势力用品中心的业主，未取得原告许可擅自大规模销售侵犯上述专利权的产品。

原告委托代理人通过公证的方式在被告处购买了被诉侵权产品，该产品与涉案专利相同。

被告的行为构成对原告专利权的侵犯，给原告造成了巨大的经济损失，被告应当立即停止侵权，并对原告的损失承担赔偿责任。

据此，原告诉至法院，请求法院判令：一、停止销售侵犯原告第ZL20123010××××.7号专利权商品的侵权行为；

二、赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

三、承担本案诉讼费。

被告张建军一审答辩称：原告提供的单据上所列的商品与被告实际卖出的不一致。

单据是原告上午购买产品时出具的，但实际卖出的商品是下午应原告要求进行更换的。

原告为了达到挤兑同行的目的，故意要被告找到侵权产品销售给他。

原审法院审理查明：原告铭胜公司于2012年4月12日向国家知识产权局申请了名为“汽车前保险杠护杠（CR-V）”的外观设计专利。

该专利于2012年9月5日公告授权，专利号为ZL20123010××××.7，专利权人为原告铭胜公司。

该专利目前仍处于有效期内。

该外观设计专利的特征在于：整体呈类似梯形，梯形的左、右两边为稍显外扩的弧形；

梯形上方的中间部位有一个不规则弧形；

中间有一菱形的透孔，透孔上方有两个起固定作用的方形铁片；

下方有五个方形凸起。

2013年5月21日，长沙市蓉园公证处出具（2013）湘长蓉证内字第5688号公证书。

该公证书记载：2013年5月10日16时45分，公证员黄若宏、公证人员欧日晖与专利权人铭胜公司的委托代理人曾德旺来到长沙中南汽车世界一家门头标示为“新势力皇冠实体店淘宝网地址长沙中南汽车世界C17栋105、106、107、108、120、121号”等字样的商店，曾德旺进入该商店购买了包装盒上标有“东风本田CRV前后护杠（内装一套）”字样的商品一件，并取得“湖南新势力汽车用品中心”单据一张（单号：0001672，盖章：长沙县星沙镇新势力汽车用品中心财务专用章）、名片一张。

曾德旺拍得购物商店照片一张，公证员黄若宏、公证人员欧日晖对上述过程全程监督。

与公证书相粘连的名片、“湖南新势力汽车用品中心”单据复印件与原件内容相符，单据上记载“12款CRV前后保险杠单价为1000元”。

购物商店照片为曾德旺在现场拍照所得，所购物品照片为曾德旺对上述物品进行拍照所得。

所购物品由公证员封存后交给曾德旺保存。

经当庭拆封，经公证购买的产品为汽车保险杠护杠（包括前杠、后杠以及相应的链接配件），外包装标有“东风本田CRV前后护杠（内装一套）”，无厂名厂址。

该汽车前保险杠护杠整体呈类似梯形，护杠的左、右两边为稍显外扩的弧形；

上方的中间部位有一个不规则弧形；

中间有一菱形的透孔；

下方有五个方形凸起。

包装盒内的配件包括两块方形铁片，通过螺丝钉可固定连接在菱形透孔上方。

经当庭对比，被告认为涉案专利上方有钩子，而被诉侵权产品没有，二者不相同；

原告认为钩子是保险杠护杠的配件，与保险杠护杠呈活动连接，被诉侵权产品内有这一配件。

被诉侵权产品具有涉案专利的全部设计要点，与涉案专利相同。

被告张建军系长沙县星沙镇新势力汽车用品中心业主，系个体工商户，经营地址为长沙县星沙镇中南汽车世界C17栋107-108、121号，经营范围为汽车用品的销售。

另查明，原告为本案与原审法院所受理的（2013）长中民五初字第00685号案件诉讼共支出公证费1000元。

原审法院认为：外观设计专利权的保护范围以表示在专利图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与专利产品均为汽车前保险杠护杠，属于相同种类产品。

被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相比较，二者具有以下相同之处：整体呈类似梯形，护杠的左、右两边为稍显外扩的弧形；

上方的中间部位有一个不规则弧形；

中间有一菱形的透孔；

下方有五个方形凸起。

不同之处在于：涉案专利的菱形透孔上方具有两个起固定作用的方形铁片，而被诉侵权产品中的方形铁片与保险杠护杠并非固定连接。

原审法院认为，被诉侵权产品中亦具有两个方形铁片，经安装后，与涉案专利方形铁片所处位置相同，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，二者构成相同。

故原审法院依法认定被诉侵权外观设计已落入涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

原告作为涉案ZL20123010××××.7“汽车前保险杠护杠（CR-V）”外观设计专利的专利权人，其合法权利应受到法律保护。

本案中，被告未经专利权人许可，擅自销售落入了ZL20123010××××.7外观设计专利保护范围的汽车前保险杠护杠，其行为构成对原告ZL20123010××××.7专利权的侵犯。

原告关于要求被告停止销售侵犯其专利权产品的诉讼请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，原审法院予以支持。

关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告提交了《长沙华正汽车配件销售单》，拟证明被诉侵权产品系其从长沙县华正汽车用品配件商行（以下简称华正商行）购买。

原审法院认为，要构成专利法第七十条规定的侵权免赔的情形须具备以下两个条件：一、行为人主观上无过错；

二、行为人能证明产品的来源，且该来源合法。

本案中，被诉侵权产品的外包装上仅有“东风本田CRV前后护杠（内装一套）”字样，产品或者外包装上均无生产厂家的厂名、厂址以及质量检验合格证明。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七的规定，产品或者包装上须具有产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，故被告销售无厂名厂址产品的行为本身即不具有合法性。

被告提交的《长沙华正汽车配件销售单》无销售单位的公章，被告亦未提交销售单位的营业执照，仅凭该销售单无法确认销售单位，故被告不能证明其销售被诉侵权产品主观无过错且不足以证明产品来源合法，其行为不属于专利法第七十条规定的情形，被告应当承担侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，因本案双方当事人均未提交证据证明原告因侵权所受的损失以及被告侵权获利的情况，故原审法院依法适用定额赔偿，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、情节、侵权人的主观状态及权利人维权的合理费用等情形确定赔偿数额。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告张建军立即停止销售侵犯原告重庆铭胜汽车零部件制造有限公司第ZL20123010××××.7号外观设计专利的汽车前保险杠护杠产品的行为；

二、被告张建军于判决生效之日起十日内赔偿原告重庆铭胜汽车零部件制造有限公司经济损失人民币10000元（含合理费用）；

三、驳回原告重庆铭胜汽车零部件制造有限公司的其他诉讼请求。

上诉人张建军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，一是单据的金额不对，产品的价格是600元，但被上诉人要求写的是1000元。

并且提供单据的产品并不是被上诉人公证取证的产品，对该款产品上诉人没有实际的销售行为。

二、上诉人销售的实际产品不是取证的产品，也不是侵权产品，取证的产品是上诉人从华正商行进货的。

三、原审判决适用法律错误，本案应当适用专利法第七十条进行免责。

据此请求：一、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；

二、依法判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；

三、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

针对张建军的上诉，铭胜公司答辩称：本案在一审中提供的证据一和二能证明本案被上诉人享有涉案专利的合法权利。

证据三能够证明上诉人存在销售侵权产品的行为，并且经过庭审比对，被诉侵权产品和涉案专利的全部技术特征相同，属于侵权产品。

本案上诉人没有证据证明其销售行为能够免责，其提供的销售单据无任何公章，不能证明其进货来源，且本案涉案产品为三无产品，销售三无产品本身就是违法行为。

综上，本案上诉人销售侵权产品成立，应承担赔偿责任。

本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经当庭询问，对原审判决认定的事实，铭胜公司无异议，张建军对涉案被诉侵权产品的购买时间和价格提出异议，但未能提供证据支持其主张，本院对其异议不予采纳。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人是否销售了涉案侵权产品；

二、上诉人是否应当免除赔偿责任。

关于争议焦点一。

上诉人主张其销售的产品跟被上诉人取证的产品完全不一样，上诉人没有销售涉案被诉侵权产品。

上诉人销售产品的实际时间是2013年5月10日上午11点左右，后来被上诉人取证的时候，上诉人从华正商行调货过来进行了换货。

根据查明的事实，涉案公证书对购买涉案被诉侵权产品的过程作了详细的记载，在上诉人没有相反的证据推翻公证证据的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，应以公证书记载的内容为准。

根据公证书的记载，涉案被诉侵权产品是2013年5月10日16时45分在上诉人张建军经营的长沙县星沙镇新势力汽车用品中心购买的，并且开了单据，单据上还盖有长沙县星沙镇新势力汽车用品中心财务专用章。

本院认为，上诉人提交的《长沙华正汽车配件销售单》无销售单位的公章，又无其他证据佐证，该证据不足以推翻涉案公证书记载的关于上诉人销售涉案被诉侵权产品的法律事实，上诉人关于其未销售被诉侵权产品的主张没有事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

上诉人主张其从华正商行进货时并不知道是侵权产品，上诉人具备免除赔偿责任的条件。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，免除赔偿责任要具备两方面条件：一是不知道销售的是侵权产品；

二是必须证明该产品有合法来源。

根据本案事实，上诉人销售的是无厂名厂址产品，上诉人作为汽车用品配件的销售商应当知道其销售的是不符合销售条件的产品，主观上存在过错；

且专利法所述之“提供合法来源”，应理解为销售者应提供证据证明涉案商品系由正规、合法的渠道取得，并指明涉案商品的提供者，便于权利人追溯侵权源头。

而本案中，上诉人提交的《长沙华正汽车配件销售单》无法确认销售单位，不足以证明其销售的产品有合法来源。

故上诉人不具备法定的免除赔偿责任的条件，其关于不应承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据。

综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人张建军负担。

本判决为终审判决。