广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法知民终字第2号上诉人（原审被告）：左小平，男，1966年4月27日出生，汉族。

系鹤山市沙坪镇丰联购物商场的经营者。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

法定代表人：周少雄，该公司董事长。

上诉人左小平因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法知民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：福建省晋江金井侨乡服装工艺厂是注册号为第933429号“＋＋”商标的注册人，核定使用商品类别为第25类的服装、领带、鞋帽、袜等商品，1998年2月28日，上述商标转让给福建七匹狼制衣实业有限公司，2002年1月8日，上述商标转让给福建七匹狼集团公司，2003年1月28日，上述商标由福建七匹狼集团公司转让给七匹狼公司。

注册有效期自1997年1月21日至2017年1月20日。

左小平个人经营的鹤山市沙坪镇丰联购物商场，于2008年5月14日核准成立。

经营范围是日用百货、烟酒饮料、食品等。

经七匹狼公司的代理人北京金声玉振知识产权服务有限责任公司申请，2012年9月1日，北京市信德公证处公证员刘珊珊与工作人员ＸＸ随同七匹狼公司授权代理人吴雪到广东省鹤山市沙坪镇中东西大道水围村由左小平开办的店名为“丰联购物广场”，由吴雪在该商场购买袜子两双，支付14元，吴雪并现场取得编号为0055068号的售货小票一张，及商户名称为“鹤山市丰联购物商场”的“POS签购单”一张，由公证人员将上述购买的物品、票据进行拍照、封存后交给申请人保管。

2012年10月18日，北京市信德公证处出具（2012）京信德内民证字第3868号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。

所拍照片打印件及购物的收据复印件粘附于《公证书》后。

上述公证保全证据过程中所取得的物品，经原、左小平双方当庭检查，双方对封存的完整性没有异议。

对该物品拆封查看：有使用“＋”标识的袜子两双。

七匹狼公司经鉴别后认为，左小平销售的上述袜子两双，袜子上没有标识生产厂家、没有合格证、没有检验合格标志，不是七匹狼公司生产的产品，却假冒七匹狼公司第933429号“＋＋”的注册商标。

而七匹狼公司出品使用第933429号“＋＋”注册商标的袜子，质量好，有生产厂家、合格证、防伪标签。

七匹狼公司认为左小平的行为构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵犯，因此向原审法院提起诉讼。

另查明，为处理与左小平之间的商标侵权纠纷，七匹狼公司聘请了山东成思律师事务所律师冯正慧、李延朝作为代理人，七匹狼公司向山东成思律师事务所支付律师代理费4000元。

另七匹狼公司亦向北京市信德公证处支付公证费1000元。

原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

经国家商标局核准，七匹狼公司依法受让第933429号“＋＋”注册商标，依法取得该商标在第25类的服装、领带、鞋、帽、袜等商品的专用权，其权利受法律保护。

原、左小平双方争议的焦点主要是：1.左小平是否有侵犯七匹狼公司第933429号“＋＋”商标专用权的行为。

2、左小平应否承担侵权责任。

关于争议焦点1、当庭拆封经公证程序取证的标示“＋”商标的两双袜子，是否属左小平开办的沙坪镇丰联购物商场售卖。

经查，上述被控侵权的两双袜子是经公证程序由公证人员见证七匹狼公司授权代理人吴雪到左小平开办的商场购买的，该袜子的特征、价钱、售卖时间与公证书的记录以及左小平确认的由左小平开办商场开出的编号为0055068号的售货小票、小票号为120901001002000005号购物小票一张及凭证号为001494号“POS签购单”一张所记录的内容一致，说明上述两双袜子是属左小平开办的丰联购物商场售卖的，左小平认为不是由其售卖的意见，证据不足，原审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与七匹狼公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

因七匹狼公司并无授权左小平销售“＋＋”商标的衣服、袜子等商品。

左小平销售的标示“＋”商标的袜子，与七匹狼公司第933429号“＋＋”注册商标核准使用的衣服、袜子又属于同一种商品。

经鉴定，左小平在其经营场所内销售的“＋”商标的两双袜子，不是七匹狼公司制造的第933429号“＋＋”注册商标的商品。

左小平销售的“＋”商标的袜子标注的“＋”商标，与七匹狼公司第933429号“＋＋”注册商标的图形组合方式大致相同，两者相似程度较高，以公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下对商标进行比对，难以对左小平销售的袜子上使用的“＋”与七匹狼公司第933429号“＋＋”注册商标进行区分，足以导致消费者在购买相关产品时产生误认，误以为左小平所销售的袜子是七匹狼公司制造的产品。

所以，左小平销售的涉案袜子，属于假冒七匹狼公司第933429号“＋＋”注册商标的侵权商品，左小平构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

七匹狼公司认为左小平侵权，有事实依据，原审法院予以支持。

关于争议焦点2、根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，左小平若免予承担赔偿责任需同时满足两个条件：一是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。

对于第一个要件，就本案而言，左小平证明自己“不知道”，关键是要证明自己尽到相应的对商品的权利瑕疵的审查注意义务，但事实上，左小平并没有尽到上述义务，根据工商登记资料显示，左小平成立时间较长，具有多年经营经验，其对商品应有较高的认知能力，加之七匹狼公司涉案商品已投放市场多年，其商标具有一定知名度，即使作为一般的公众，其对该品牌商品的注意程度也比较高，因此，在被控侵权商品“＋”袜子质量差，明显存在权利瑕疵的情况下，左小平仍然予以销售，表明其主观上存在过失。

第二，被控侵权的标示“＋”的袜子没有合法来源。

综合以上意见，由于左小平销售上述标示“＋”的袜子是侵犯了七匹狼公司第933429号“＋＋”注册商标的专用权，且没有证据支持其免予承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”的规定，七匹狼公司请求左小平赔偿损失，理由充分，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，七匹狼公司主张其因左小平侵权造成经济损失及制止侵权的合理支出35000元，但未能提供证据证明该35000元损失数额的计算依据，也未能提供证据证明自己被侵权所造成损失的确切数额，而本案现有证据也不足以查明左小平因侵权而获得利益的实际情况。

综合考虑左小平侵权行为的性质、情节，左小平的经营规模、涉案侵权商品“＋”袜子的销售价格，七匹狼公司商标的知名程度等因素，同时考虑到七匹狼公司为制止侵权行为所必然要发生的合理开支，原审法院酌定左小平应向七匹狼公司赔偿经济损失8000元为宜。

对于七匹狼公司提出的超过8000元的赔偿金额，原审法院不予支持。

原审法院确定的上述8000元赔偿金额已经将七匹狼公司维权的合理支出一并考虑在内。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、左小平应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿七匹狼公司的经济损失及为制止侵权行为的合理开支合共8000元。

二、驳回七匹狼公司其他诉讼请求。

本案受理费600元，由七匹狼公司负担400元，由左小平负担200元。

上诉人左小平不服原审判决，上诉称：1、必须当面取证，才是铁证。

2、取证时要国家工商、质监、公证处等机关工作人员在场佐证。

3、七匹狼公司要出示左小平开具的国家正式统一的发票，才能有说服力。

4、七匹狼公司的“一证多用”使用“掉包计”手段，明人都可以看出（钱包破皮、烂边、掉线）。

5、在售货单上找不到任何七匹狼公司所要的商品“七匹狼”名称，左小平认为不侵权。

6、七匹狼公司仅凭一张售货单，证据不足。

请求法院深入慎重调查了解后再作判决。

上诉请求：1、驳回（2013）江蓬法知民初字第231号民事判决；

2、本案诉讼费由七匹狼公司承担。

被上诉人七匹狼公司经本院传票传唤，未到庭进行二审调查，无作答辩。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对新华书店的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。

关于七匹狼公司提交的（2012）京信德内民证字第3868号公证书（以下简称3868号《公证书》）证据效力的问题。

本案中，北京市信德公证处根据七匹狼公司的申请，对位于广东省鹤山市沙坪镇中东西大道水围村名称为“丰联购物广场”进行了相应的证据保全公证，并作出了（2012）京信德内民证字第3868号《公证书》。

经查，“丰联购物广场”工商登记字号名称为“丰联购物商场”，经营者为左小平。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，左小平虽然对3868号《公证书》提出异议，但其并未提供相反证据足以推翻该公证证明，故3868号《公证书》应作为认定本案事实的依据，本院予以确认。

左小平上诉认为3868号《公证书》取证不合法，存在掉包嫌疑，公证购买的产品不是其售卖的意见，理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人左小平上诉理据不足，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人左小平负担。

本判决为终审判决。