中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2013）徐民三（知）初字第1137号原告微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。

授权代表本杰明·O·奥多夫（BenjaminO.Orndorff），助理秘书。

委托代理人谷明亮，上海瀚元律师事务所律师。

委托代理人卫臻浩，上海瀚元律师事务所律师。

被告上海腾肇电子信息科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区松江科技园区青云街58号A区。

法定代表人王家荣，总经理。

委托代理人李志国，上海富勤律师事务所律师。

委托代理人王瑞山，上海富勤律师事务所律师。

原告微软公司（MicrosoftCorporation）诉被告上海腾肇电子信息科技有限公司（以下简称腾肇公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年4月25日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人谷明亮、被告委托代理人李志国、王瑞山到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告微软公司诉称，原告系注册在美国全球最大的计算机软件企业，原告开发的Windows7计算机操作系统软件于2009年10月22日于美国首次发表，并于同年11月11日向美国版权局登记注册版权，原告系该软件著作权人。

依据有关国际条约和我国法律的相关规定，上述计算机软件受我国法律保护。

被告系经工商行政管理部门核准注册的从事笔记本电脑批发与零售业务的有限责任公司。

原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自在其销售的笔记本电脑中安装原告拥有著作权的Windows7计算机软件。

为此，原告委托北京新诤信知识产权服务有限公司对被告的侵权行为进行了公证取证。

经鉴定，于被告处购买的三台笔记本电脑安装的Windows7计算机软件均未获得原告授权，被告的侵权行为使原告遭受了巨大的经济损失，故向法院提起诉讼，请求判令：1.被告立即停止对原告享有著作权的Windows7计算机操作系统软件的侵害；

2.被告赔偿原告经济损失人民币500，000元（以下币种同）；

3.被告承担原告为制止侵权行为所支出的合理费用开支81，630元（其中调查取证费15，000元、律师代理费50，000元、公证费7，500元、购机费9，130元）。

被告腾肇公司辩称，被告在销售过程中没有实施安装被控侵权软件的行为，不存在侵权事实。

原告出具的证据保全公证书形成不合法，不能证明被告存在侵权行为。

同时，原告诉讼主体及权利主体的合法性被告无法确认。

现仅凭原告自行出具的《鉴定书》无法得出涉案Windows7计算机软件系未经原告授权软件的结论。

即便法院认定被告构成侵权，原告诉请的各项损失等费用无事实依据且欠缺合理性，更何况被告没有任何违法所得，亦没有因出售或使用被控侵权软件等行为而获利，故请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告微软公司系于美国设立之企业。

2009年11月11日，原告以作者（著作人）身份向美国版权局申请登记了Windows7计算机软件的版权，注册证书载明：该软件注册号为TX7-009-361，注册生效日期为2009年11月11日，作品创作完成年份为2009年，首次出版日期为2009年10月22日，首次出版国家为美国，版权所有人为原告微软公司。

2011年10月14日，原告公司助理秘书KeithR.Dolliver出具证明一份，证明原告于2005年3月22日的董事会决议授权公司助理秘书本杰明·O·奥多夫等单独代表原告签署并递交与原告业务和事务有关的合同、协议、表格和其他文件。

2011年11月9日，本杰明·O·奥多夫作为原告授权代表签署《授权委托书》一份，授权于维东有权以原告的名义针对中华人民共和国境内的任何个人或组织涉及原告知识产权的事宜全权提起或参与司法、行政或刑事程序，及采取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵犯、损害原告计算机软件版权、商标权、专利权及其它合法权益的行为，代理权限包括但不限于代为调查取证、申请证据保全公证、代为起诉、代为承认、变更和放弃诉讼请求、代为和解或接受调解等等，并授予其转委托相关代理权限及其他一切所需代理权限。

2012年9月30日，于维东代表原告微软公司与案外人北京新诤信知识产权服务有限公司（以下简称“新诤信公司”）签订《合同》一份，约定由原告委托新诤信公司对被告侵犯原告软件著作权的行为进行调查，获取并固定相关证据。

合作区域为中华人民共和国领域之内，合同有效期为一年，调查费用为15，000元，调查过程中实际产生的差旅费、样品费、公证费用等由新诤信公司垫付，原告在调查结束后向新诤信公司支付相同金额的费用。

合同签订后，原告向新诤信公司支付了15，000元，上海新诤信知识产权服务有限公司开具发票一张，记载项目为“服务费”。

2012年10月26日，原告微软公司的转委托代理人新诤信公司向上海市东方公证处申请证据保全公证。

在公证员黄某、公证人员虞某某的陪同下，至上海市漕溪北路百脑汇一期门口有“2A08”字样标识的铺位。

转委托代理人的工作人员以普通消费者身份在该处购得一台宏基笔记本电脑，支付购机费3，250元后，当场收到一张上海增值税普通发票（其上加盖有被告腾肇公司的发票专用章）、一张《销售合同书》。

返回公证处后，在公证人员的监督下，现场查验了该笔记本电脑所安装Windows7简体中文旗舰版（以下简称Windows7旗舰版）操作软件的产品ID（即产品标识号码，00426-OEM-8992662-00400）。

同日，上海市东方公证处就上述公证过程出具（2012）沪东证经字第15334号公证书。

同日，原告微软公司的转委托代理人新诤信公司再次向上海市东方公证处申请证据保全公证。

在公证员黄某、公证人员虞某某的陪同下，至上海市漕溪北路太平洋数码广场一期一楼门口有“121-123”字样标识的铺位。

转委托代理人的工作人员以普通消费者身份在该处购得一台宏基笔记本电脑，支付购机费2，880元后，当场收到一张上海增值税普通发票（其上加盖有被告腾肇公司的发票专用章）、一张《销售合同书》和一张名片。

返回公证处后，在公证人员的监督下，现场查验了该笔记本电脑所安装Windows7简体中文家庭普通版（以下简称Windows7家庭普通版）操作软件的产品ID（即产品标识号码，00346-339-0000007-85574），并将查验情形拍摄为照片予以固定。

同日，上海市东方公证处就上述公证过程出具（2012）沪东证经字第15335号公证书。

同日，原告微软公司的转委托代理人新诤信公司复次向上海市东方公证处申请证据保全公证。

在公证员黄某、公证人员虞某某的陪同下，至上海市漕溪北路百脑汇一期门口有“1B12”字样标识的铺位。

转委托代理人的工作人员以普通消费者身份在该处购得一台宏基笔记本电脑，支付购机费3，000元后，当场收到一张上海增值税普通发票（其上加盖有被告腾肇公司的发票专用章）、一张《销售合同书》、一张名片。

返回公证处后，在公证人员的监督下，现场查验了该笔记本电脑所安装Windows7家庭普通版操作软件的产品ID（即产品标识号码，00346-OEM-8992752-50004），并将查验情形拍摄为照片予以固定。

同日，上海市东方公证处就上述公证过程出具（2012）沪东证经字第15336号公证书。

原告为上述公证购买事项共支出公证费7，500元，笔记本电脑购机费9，130元。

2012年12月24日，原告授权代表于维东就上述Windows7旗舰版及Windows7家庭普通版计算机软件共出具三份《鉴定书》，载明经微软（中国）有限公司确认，前述涉案三套计算机软件的安装、复制及使用均未经原告授权或同意，没有相应的正版证明或授权使用许可协议，属非法行为。

2013年10月23日，于维东代表原告向上海瀚元律师事务所出具《授权委托书》一份，授权该所律师卫臻浩、谷明亮作为原告的委托代理人，代表原告处理与被告之间的计算机软件著作权纠纷案件，代理权限包括代为调查取证、代为起诉、代为承认、变更和放弃诉讼请求、代为和解或接受调解等等。

庭审过程中，除（2012）沪东证经字第15334号公证书所附证物因灭失无法出示外，本院当庭组织原、被告双方就经公证购买的两台宏基笔记本电脑进行现场开机演示，并查看了其中操作系统软件的产品ID情况。

经当庭演示，两台宏基笔记本电脑计算机操作系统软件的产品ID信息均与（2012）沪东证经字第15335号公证书、（2012）沪东证经字第15336号公证书中所附查验照片情形一致。

被告成立于2005年3月16日，注册资本为5，000，000元，经营范围包括销售计算机网络设备领域内技术服务、电脑及其配件批发零售等。

审理中，被告确认除（2012）沪东证经字第15334、15335、15336号公证书所载明的公证购买地址为其实体经营场所外，尚有漕溪北路汇嘉大厦11楼A座这一地点。

经检索互联网，1号店商城Microsoft微软旗舰店中Windows7旗舰版的（零售）价格为3，988元／套，Windows7家庭普通版的（零售）价格为418元／套。

本院对上述网页进行了截屏。

另外，原告于庭审中还提交微软（中国）有限公司出具的价格证明两份，其上载明Windows7旗舰版的市场建议零售价为2460元／套、Windows7家庭普通版的市场建议零售价格为399元／套。

上述事实，除当事人陈述外，尚有原告提供的（2010）沪东证经字第1772号公证书、（2011）沪东证经字第11396、11397、12999号公证书、（2012）沪东证经字第15334、15335、15336号公证书、鉴定书、原告与新诤信公司签订的《合同》、调查费发票、购买电脑增值税发票、公证费发票、微软（中国）有限公司出具的价格证明、经原、被告确认的截屏打印件和庭审笔录予以佐证，本院予以确认。

庭审中，原告向本院提交一组调查期间为2013年4月、6月、8月，内容为被告腾肇公司部分渠道店面安装销售微软盗版软件的情况调查报告，拟证明被告腾肇公司实施安装及使用“盗版”软件的侵权行为是恶意、重复、持续且规模化的，应依法加大赔偿力度。

对此，本院评判如下：原告在庭审中出具的2013年4月、6月、8月的情况调查报告系单方委托第三方调查、制作，不具有法律意义上的公信力。

在被告腾肇公司否认相关调查事实的情况下，其内容不足以支撑原告的证明目的。

被告腾肇公司为支持其抗辩主张，提交如下证据：1.保密协议；

2.原告微软公司2013年4月致被告腾肇公司《贵公司部分渠道店面安装销售微软盗版软件的情况调查报告》；

3.被告腾肇公司批量进口原告正版软件的增值税发票若干；

4.被告零售原告公司正版windows系列系统操作软件的销售合同书若干。

本院对被告提交的上述证据评判如下：关于证据1、2、3的真实性本院予以认定；

关于证据4，因均系被告单方制作，且所列内容均未经过原告确认，真实性无法查明，故对该份证据本院不予采信。

有必要指出的是，即便前述证据4属实，被告提交的全部证据因与本案系争被控侵权事实无法律上的因果关联，故无法支持其抗辩主张，本院对此均不予采纳。

本院认为，本案主要争议焦点主要集中在以下四个方面：一、微软公司作为原告主体是否适格；

二、涉案证据保全公证是否存有瑕疵，能否证实被告实施了安装行为；

三、被告销售笔记本电脑中的windows7计算机软件是否未经合法授权；

四、倘若构成侵权，被告应承担何种法律责任。

一、微软公司是涉案windows7计算机软件的著作权人，原告提起本案诉讼主体适格美国版权局出具的注册证书之内容已能够证明原告是Windows7计算机软件的著作权人。

根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”。

《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。

原告是设立于美国的企业法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国。

故根据上述规定，以及庭审中双方当事人均确认涉案Windows7旗舰版及Windows7家庭普通版均属Windows7计算机软件不同版本的陈述，本院认定涉案windows7计算机软件的著作权受我国法律保护。

对于未经原告许可，对该软件进行复制、发行的行为是对原告享有的软件著作权的侵害，原告有权提起诉讼。

此外，鉴于原告已提交微软公司设立、存续及代表授权的相关证据，故本院对微软公司的涉案软件著作权人身份及作为原告提起诉讼的资格予以认可。

二、涉案三份侵权公证书能够佐证被告安装windows7计算机软件的事实根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的以外，人民法院应当作为认定事实的根据。

现原告采用公证方式证明被告销售的笔记本电脑安装windows7计算机软件的事实，而被告则以前述三份公证书所附照片明显显示笔记本电脑之外包装在证物封存之前就已被人为拆封，且公证过程过于简略存在重大瑕疵，无法证明被告安装windows7软件等理由主张抗辩。

本院注意到，首先，笔记本电脑作为具有一定价值的数码产品，买受人在收货当场验机检查外观瑕疵乃属符合交易习惯的惯常行为，此过程中开启外包装签封难以避免。

其次，据公证书所附照片记载，三台笔记本电脑外包装上均明确注明，（出厂预装）操作系统（软件）为“正版LinpuslinuxBE”，并非涉案windows7计算机软件。

现被告实际出售的三台涉案笔记本电脑系统软件与出厂预装系统软件不符，且其提出windows7软件系原告或案外人安装的抗辩主张，故理应对该主张举证加以证明。

有鉴于庭审中被告始终未能提供支持其前述抗辩主张的相关证据，且涉案公证书亦未记载未经授权的windows7软件系由原告或案外他人预先装入，故本院对三份涉案公证书所载明的公证事实予以采信，即认定涉案windows7计算机软件系由被告安装。

三、被告安装的windows7计算机软件未经合法授权，三份《鉴定书》结论应予采信本案中，被告对原告授权代表于维东出具的三份《鉴定书》中认定涉案Windows7计算机软件系未经原告授权或同意进行安装、使用这一结论提出质疑，认为三份《鉴定书》系原告授权代表及其关联公司制作，缺乏公信力，不足为据。

对此，本院注意到，本案中原告作为涉案Windows7系列软件的唯一著作权人，对于其计算机软件采取了包括授权序列码验证（产品ID，下同）、发放正版授权标识等多项保护措施。

鉴于通过查询授权序列码验证涉案软件复制、发行是否经合法授权的相关技术手段均由原告掌握，故在涉案软件安装及使用是否拥有合法授权这一问题的举证责任分配上，原告提交三份《鉴定书》的行为已然初步完成了己方的举证义务。

被告此时有义务，亦有能力通过提供所售笔记本电脑上已加贴有微软公司的Windows正版授权标识等反证来支持其抗辩主张。

然而，本案中被告仅是对“未经合法授权”进行简单否认，并未出示任何抗辩反证，故本院对三份《鉴定书》中所载之鉴定结论予以采信，同时采纳原告提出的涉案windows7计算机软件复制、发行未经合法授权之主张。

四、关于被告应当承担的侵权法律责任鉴于被告腾肇公司以营利为目的，未经合法授权，擅自在其销售的笔记本电脑中安装原告拥有著作权的Windows7计算机软件，已侵害了原告就Windows7计算机软件享有的复制、发行权，故原告要求被告立即停止侵害对原告享有著作权的Windows7计算机软件的诉讼请求契合事实，且于法有据，本院予以支持。

依据《著作权法》规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的损失给予赔偿，同时还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

关于原告主张的赔偿数额，鉴于原告就侵权造成其实际损失或被告违法所得均未向本院提供相应证据，现其要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，本院予以支持。

本院将参考涉案计算机软件的类型、知名度、市场销售价格、被告侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度、被告经营规模、门店数量情况等因素对赔偿金额予以酌定。

关于原告微软公司为制止涉案侵权行为支出的合理开支，其中公证费7，500元确属合理支出，本院予以支持。

关于原告主张用于公证购买安装侵权软件的笔记本电脑费用9，130元，本院认为，鉴于其中（2012）沪东证经字第15334号公证书所附封存笔记本电脑因故灭失，该风险理应由买受人即原告微软公司自行负担；

其余两台笔记本电脑的购机费用合计5，880元确属证据保全所需，本院予以支持。

关于律师费，虽然原告并未提供本案律师委托合同及对应发票，但鉴于原告律师确已出庭代理，故本院将根据代理律师的工作量及本案诉讼标的额，参照相关律师收费标准酌情予以支持。

关于调查费，本院则根据原告维权实际所需酌情判处。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海腾肇电子信息科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告微软公司（MicrosoftCorporation）享有的Windows7计算机软件著作权；

二、被告上海腾肇电子信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司（MicrosoftCorporation）经济损失及合理开支合计人民币100，000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币9，616.30元，由原告微软公司（MicrosoftCorporation）负担人民币3，916.30元，被告上海腾肇电子信息科技有限公司负担人民币5，700元。

如不服本判决，原告微软公司（MicrosoftCorporation）可在判决书送达之日起三十日内，被告上海腾肇电子信息科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　孙　谧代理审判员　于　是人民陪审员　沈裕民二〇一四年四月二十五日书　记　员　季禛卿附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第二条……外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

……第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

……第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

二、《计算机软件保护条例》第五条……外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

……第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。

三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。