山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）并刑终字第17号抗诉机关太原市尖草坪区人民检察院。

原审被告人雷某甲，男，1986年8月6日出生于江西省进贤县，汉族，大专文化程度，个体户。

2013年4月24日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年4月28日被依法逮捕。

2013年11月14日被一审判处有期徒刑二年，缓刑二年，现被取保候审。

太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人雷某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2013年10月31日作出（2013）尖刑初字第205号刑事判决，原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

太原市人民检察院指派代检察员张小红出庭履行职务，原审被告人雷某甲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2013年4月23日10时许，太原市公安局尖草坪分局民警对被告人雷某甲所经营的太原市尖草坪区玉标商行进行检查，从该商行的库房内查获中华牌铅笔198800支、晨光牌中性笔及笔芯12624支、英雄牌钢笔2790支及马利牌绘画材料1464盒。

经上述商品的商标持有人老风祥股份有限公司、上海晨光文具股份有限公司、北京京知维企知识产权代理有限公司及上海实业马利画材有限公司对查获商品进行鉴定，均为假冒注册商标的商品。

经太原市尖草坪区价格认证中心鉴定，涉案商品价值为人民币252180元。

另查明，被告人雷某甲于2013年4月23日被公安机关抓获归案。

本案在侦查期间，被告人雷某甲与受害单位北京京知维企知识产权代理有限公司就赔偿事项达成和解协议，一次性赔偿受害单位经济损失共计人民币30000元。

认定上述事实的证据有：1、被告人雷某甲的讯问笔录及亲笔供词，证实其先后购买假冒注册商标的中华牌铅笔、晨光牌中性笔及笔芯、英雄牌钢笔及马利牌绘画材料准备贩卖予以牟利的犯罪事实。

2、证人秦某的询问笔录及陈述材料，证实其为被告人雷某甲的妻子。

其日常在雷某甲经营的玉标商行工作，该商行主要经营办公、文化用品的事实。

3、证人雷某乙的询问笔录，证实其在被告人雷某甲经营的店铺打工，主要经营文具等物品，其不知道该店铺经营假货的事实。

4、公安机关出具的搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关依法从被告人雷某甲库房内扣押了假冒中华牌铅笔、晨光牌中性笔及笔芯、英雄牌钢笔及马利牌绘画材料等物品的事实。

5、太原市尖草坪区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书、中华铅笔鉴定书、晨光文具价格报告书、英雄钢笔证明材料以及鉴定证明书，证实公安机关依法从被告人雷某甲处扣押的涉案物品均为假冒注册商标的商品，评估价值为人民币252180元的事实。

6、太原市公安局尖草坪分局经侦大队出具的归案证明，证实被告人雷某甲于2013年4月23日被公安机关抓获归案的事实。

7、被告人雷某甲的户籍证明，证实其作案时为完全刑事责任年龄人的事实。

8、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表及进贤县文港镇湖潭村民委员会证明，证实被告人雷某甲无犯罪记录，表现一贯良好的事实。

9、辩护人出具的赔偿协议，证实被告人雷某甲的亲属赔偿受害单位北京京知维企知识产权代理有限公司经济损失人民币3万元的事实。

原审法院认为，被告人雷某甲明知是假冒注册商标的商品而加以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人雷某甲库存的假冒注册商标的商品货值金额在十五万元以上且尚未销售，应认定为未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人雷某甲在案发后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，且其亲属对受害单位积极赔偿，可酌情从轻处罚。

综合考虑本案的社会危害性及被告人的认罪态度、未遂、赔偿等情节，判处缓刑不致再危害社会。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人雷某甲犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。

一审宣判后，原公诉机关以“被告人雷某甲未销售假冒注册商标的商品货值为252180元，量刑应在3年以上7年以下，原判量刑2年缓2年，适用法律错误，量刑不当”为由，提出抗诉。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，原审被告人雷某甲明知是假冒注册商标的商品而进行销售，未销售的假冒注册商标商品货值252180元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。

抗诉机关关于“被告人雷某甲未销售假冒注册商标的商品货值为252180元，量刑应在3年以上7年以下，原判量刑2年缓2年，适用法律错误，量刑不当的意见，经查，根据“两高和公安部”关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见，未销售的假冒注册商标的商品货值在25万元以上，属于数额巨大，应在刑法第二百一十四条规定的法定刑幅度3年以上7年以下定罪处罚，而原判以被告人系犯罪未遂予以减轻处罚，适用法律有误，量刑不当，予以纠正。

抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。

考虑到原审被告人雷某甲库存的假冒注册商标的商品尚未销售，归案后认罪态度较好，且有主动退赔被害单位经济损失并取得谅解和积极缴纳罚金等情节，对其可从轻处罚。

同时，根据原审被告人雷某甲居住社区同意对其进行社区矫正的意见，对原审被告人雷某甲适用缓刑，进行社区矫正，不致再危害社会。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2013）尖刑初字第205号刑事判决，二、原审被告人雷某甲犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元（已缴纳）。

缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

本判决为终审判决。