中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁知民初字第515号原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地在美利坚合众国威斯康辛州海维尔Bakertown西路****号。

法定代表人Mark.P.Peterson，该公司总裁。

委托代理人刘金凤、郭琳娜，南京知识律师事务所律师。

被告南京金三力橡塑有限公司，住所地在江苏省南京市高新开发区龙泰路6号。

法定代表人周国敏，该公司董事长。

委托代理人华青，该公司副总经理。

委托代理人张小曲，该公司员工。

被告南京宇称信息技术有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区开发区淳溪配套区530号，经营地址在江苏省南京市珠江路238号304室。

法定代表人陈远，该公司会计。

委托代理人焦雁盛，该公司员工。

委托代理人薛宏平，该公司员工。

原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）与被告南京金三力橡塑有限公司（以下简称金三力公司）、南京宇称信息技术有限公司（以下简称宇称公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年11月20日受理后，依法组成合议庭。

本院于2014年2月24日公开开庭进行了审理，原告磊若公司的委托代理人刘金凤、郭琳娜，被告金三力公司的委托代理人张小曲，被告宇称公司的委托代理人焦雁盛、薛宏平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若公司诉称：Serv-UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势广受用户欢迎和认可，占据了国内80%左右的市场。

磊若公司是这款软件的开发者和版权人。

原告通过监测调查发现，被告金三力公司未经授权在自己的网站“www.jinsanli.com”上安装、使用涉案软件。

对此，原告申请上海市长宁公证处对被告金三力公司的侵权行为进行了公证取证。

涉案网站“www.jinsanli.com”由被告金三力公司所有，由被告宇称公司设计、制作网页并提供网络服务器。

因此，两被告未经许可即非法安装、使用涉案软件的行为，严重侵害了原告依法享有的复制权、获得报酬的权利，依据我国著作权法的相关规定，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

据此，原告诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止使用并卸载在被告金三力公司网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4盗版软件，并赔偿原告经济损失及合理费用共计30万元；

2、本案诉讼费由两被告承担。

被告金三力公司辩称：我们网站所用的服务器是租赁宇称公司的，网站的建设与维护也是由其完成的，我们每年向其交纳服务器的租赁费及域名的费用。

我公司没有使用Serv-UFTP软件，请求驳回原告的诉讼请求。

被告宇称公司辩称：原告磊若公司利用windows自带的命令行工具，在输入命令“telnetwww.jinsanli.com21”后，返回“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”。

据此认定被告的服务器使用了原告的Serv-UFTPServerv6.4盗版软件，其证据不足。

理由如下：1、原告提供的证据具有不确定性，缺乏必要的证明力。

命令“telnetwww.jinsanli.com21”的作用是根据Telnet协议，监测“www.jinsanli.com”对应的IP地址的主机端口21是否开启。

通常情况下，如果提示连接失败，则表示21端口关闭；

如果提示连接成功，则表示21端口开启。

21端口是默认的FTP服务端口，但是在实际使用中，默认的FTP服务端口是可以修改的，反馈提示信息也可以修改。

因此，上述命令监测结果，其端口未必就是FTP服务端口，该端口对应的服务未必就是FTP服务，反馈的提示信息也未必就是真实的FTP软件。

事实上，在服务器安全策略和具体的配置上，往往会采取一些诸如改变默认设置、模拟技术环境、设置技术陷阱等技术手段，以避免黑客的直接攻击。

所以，原告提供的证据不能证明原告一定在端口21提供了FTP服务，也不能证明被告一定使用了原告的Serv-UFTPv6.4软件，只是一种推测。

2、原告的软件和被告使用的提示信息没有关联，原告仅仅根据一行提示字符的间接证据，指控被告侵权不能成立。

Serv-U软件是由许多个符号化指令序列文件组成的一个整体所构成，其著作权人是对该软件的整体享有著作权，而原告在公证书中使用了Telnet命令，反馈的结果仅为一行计算机代码，该代码本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件作品，更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。

因此，被告服务器使用了一行提示信息“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”不构成对原告软件著作权的侵权。

因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：一、原告磊若公司享有的权利1977年8月11日，原告磊若公司在美国威斯康辛州设立。

2004年12月7日，该公司首次在美国发表了由其开发、完成的涉案计算机软件Serv-U第六版。

2012年6月27日，原告磊若公司申请美国计算机软件登记并获准注册（注册号TX0007558280），注册申请人为磊若公司。

庭审中，原告磊若公司提交了由案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）提供的Serv-Uv6.4版计算机软件安装光盘，本院组织双方当事人将该软件安装光盘进行安装、运行，计算机界面显示出品人为原告磊若公司。

涉案软件Serv-Uv6.4属网站服务器FTP软件，用于网站服务器文件传输、交换。

对此，被告金三力公司、宇称公司不持异议。

2006年8月1日，原告磊若公司授权案外人软众公司为其在中国的唯一分销商。

授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权软众公司在中国开展反盗版活动。

任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。

2011年8月18日，软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司（以下简称康帕斯公司）签订了《订货合同》，向康帕斯公司销售“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版”1套，价格32万元。

2011年8月26日，康帕斯公司通过上海浦东发展银行向软众公司支付货款32万元。

2011年8月29日，软众公司向康帕斯公司出具了《上海市增值税专用发票》3张，货物或应税劳务名称为“Serv-U软件”，规格型号为“白银企业版”，数量分别为0.35套、0.35套、0.3套，金额共计32万元。

原告磊若公司陈述，以上发票为软众公司向康帕斯公司销售“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版”1套所出具，因财务结算需要，故出具3张发票，但货物名称、数量及数额均与《订货合同》相对应。

二、被告的被诉侵权行为2013年10月31日，原告磊若公司的委托代理人李俊向上海市长宁公证处申请证据保全。

同日，在公证人员蔡钟颉、高某的监督下，电脑操作员李士平在公证处的电脑上进入“www.miitbeian.gov.cn”网站，点击“备案信息查询”，并对“jinsanli.com”进行查询，结果显示：主办单位名称及网站名称均为“南京金三力橡塑有限公司”，网站备案许可证号为“苏I**备11042047号-1”，审核时间为2011年8月2日。

点击“www.jinsanli.com”网址，显示金三力公司的介绍信息等内容。

点击计算机桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出该命令程序窗口，键入“telnetwww.jinsanli.com21”，按回车键，显示“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”字符。

操作人员将以上运行结果界面截屏保存。

同时，在进行上述操作过程中，使用“屏幕录像专家V2012”软件对相关浏览过程进行实时录像。

操作结束后，在公证人员的监督下，操作人员将截屏内容打印14页，并将实时录制的内容刻录成光盘1张。

公证人员将打印件14页及密封后加贴公证处封签的光盘1张作为附件与公证书粘连，并于2013年11月1日出具了（2013）沪长证字第7575号公证书。

三、两被告的基本情况及其相互关系被告金三力公司于2004年3月22日设立，至今合法存续。

注册资本5000万元。

经营范围：橡胶和塑胶制品及其模具、工装、成套机电设备的研发、制造、销售及相关技术服务，经营本企业自产产品及技术的出口业务。

被告宇称公司于2006年1月4日设立，至今合法存续。

注册资本100万元。

经营范围为一般经营项目：包括软件开发、销售，网页、多媒体设计，网络技术服务，网络工程，计算机及相关电子产品销售，相关技术信息咨询。

2008年11月26日，被告金三力公司与被告宇称公司及南京网格计算机技术有限公司（已注销）签订了《网站整合改造合同》，对整合方案、进度计划、双方责任、验收等内容进行了约定，并约定整合改造费用1.6万元。

2012年4月9日，被告金三力公司（甲方）与被告宇称公司（乙方）签订了《网站建设合同》。

合同约定：乙方根据甲方提供的资料设计制作“马来西亚风格”英文版网站一套，并开发网站管理系统，费用5000元。

该合同还对网站验收、付款方式及违约责任等进行了约定。

2008年3月11日，南京网格计算机技术有限公司向被告金三力公司发出《续费通知》，要求交纳域名及空间服务费1620元。

2009年1月7日、2009年2月17日及2013年5月10日，被告宇称公司分别向被告金三力公司发出3份《续费通知》，要求交纳域名及空间服务费。

被告宇称公司陈述，被告金三力公司租用的网站服务器由宇称公司所有，托管在江阴电信机房，且该服务器并非由金三力公司专门使用，而是由一百多家公司同时使用。

服务器软件的安装、维护都由宇称公司负责，该服务器使用了FTP软件，但并非Serv-UFTPv6.4软件，具体是哪一款FTP软件，属于商业秘密，不能向法庭提供。

金三力公司对其租用的服务器中使用的FTP软件并不知情，不需要承担任何责任。

域名及空间服务费是金三力公司委托宇称公司代为向相关机构交纳。

经原告磊若公司申请，本院对被告金三力公司网站服务器使用的涉案软件进行证据保全。

被告金三力公司称，其网站负责人外出，无法对服务器进行勘验，其网站租用了宇称公司的服务器，服务器软件的安装、维护都由宇称公司负责，并向本院提供了《网站整合改造合同》。

对此，原、被告双方均无异议。

四、原告磊若公司为制止侵权行为支出的费用2012年9月10日，原告磊若公司的授权代表与南京知识律师事务所签订了《授权委托书》，并经美国威斯康辛州公证员DouglasJ.Papenthien公证，经中华人民共和国驻芝加哥总领事馆领事认证。

该《授权委托书》称，磊若公司委托南京知识律师事务所自2012年9月1日起至2015年12月31日止，指派律师代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并对授权事项进行了约定。

在《授权委托书》的附件中列明了磊若公司享有权利的商标及软件名称（包含Serv-UFTPv6.4）。

2014年1月14日，南京知识律师事务所向原告磊若公司出具了《江苏增值税普通发票》1份，货物或应税劳务名称为“律师服务费”，数量为“3”，金额为9万元。

原告磊若公司陈述，该费用为其向本院提起诉讼的三起民事案件【本案及本院受理的（2013）宁知民初字第514、516号案】所支付，本案主张律师费3万元。

以上事实，有原告磊若公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书及（2012）沪徐证经字第7169号公证书（计算机软件注册证明）、（2013）沪长证字第7575号公证书、（2012）沪东证经字第15520、15521号公证书（原告授权软众公司为其产品在中国唯一分销商）、（2012）沪静证经字第3128号公证书及（2012）沪东证经字第14418号公证书（软众公司与康帕斯公司的《订货合同》及发票）、（2012）宁钟证经内字第3521号公证书及翻译件（《授权委托书》）、律师服务费发票，被告金三力公司提供的《网站整合改造合同》、《网站建设合同》及4份《续费通知》，本院调查笔录、开庭笔录及当事人陈述等证据在案为凭。

对于原告磊若公司提供的（2012）苏知民终字第0220号民事判决书，因该案争议事实与本案并不相同，且与本案缺乏关联，故本院不予采信。

本案争议焦点：1、原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据能否证明被诉网站“www.jinsanli.com”服务器中使用了涉案的Serv-UFTPv6.4软件；

2、两被告是否侵害了原告磊若公司涉案的Serv-UFTPv6.4软件著作权；

3、若构成侵权，被告如何承担民事责任。

本院认为：一、原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据能够证明被诉网站“www.jinsanli.com”服务器中使用了涉案的Serv-UFTPv6.4软件首先，涉案Serv-UFTPv6.4软件为网络服务器FTP软件（全称FileTransferProtocol，即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换。

FTP程序运行在网络服务器20和21端口，20端口用于在客户端和服务器间传输数据流，而21端口用于传输控制流，是计算机命令通向FTP服务器的进口端口，通常也是FTP的默认登录端口。

FTP客户端可以向服务器发出命令来下载、上传文件，创建或改变服务器上的目录。

登录服务器客户端，服务器发回的FTP信息，是对FTP命令的响应代码（即220代码，“服务器准备就绪”），由带有解释文本的应答代码组成。

由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。

其次，网站服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。

Telnet为TeletypeNetwork英文缩写，是计算机程序中的专有名词，表示远程登录协议和方式，即根据Telnet协议，实施远程登录程序。

Telnet程序由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器将运行结果回馈到本地，如同直接在服务器控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。

该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用Telnet命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端（伪终端），把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。

根据Telnet命令的操作过程，在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上的伪终端入口，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。

输出则按照同一路径从服务器传送到服务器客户机。

以上远程登录程序的技术过程表明，远程登陆程序旨在将远程登录设计为登录远程主机服务器的仿真终端，通过本地机操作系统运行该仿真终端，操作、控制远程服务器21端口。

根据Telnet命令的基本功能和操作路径，该命令须由包含有Telnet命令程序的操作系统来执行，并在服务器21端口运行，才能完成Telnet远程登陆程序。

若登录的远程主机端口为20端口，或23端口，Telnet命令将登录失败。

因此，Telnet命令程序实际上用于监听远程机21端口的FTP程序，具有探视远程主机FTP身份信息的功能。

本院认为，从技术上看，可以利用Telnet命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使Telnet命令成为绕开被控网站服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。

本案中，原告磊若公司根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录了被诉“www.jinsanli.com”网站服务器21端口，得到的回馈信息为被诉“www.jinsanli.com”网站21端口中FTP软件的身份信息，即Serv-UFTPv6.4。

因此，采用这种远程登录命令程序取得的结果具有确定性。

原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据，能够证明被诉网站“www.jinsanli.com”服务器中的FTP软件为涉案的Serv-UFTPv6.4软件。

被告宇称公司认为原告磊若公司提供的证据具有不确定性的抗辩意见不能成立，本院不予采信。

二、被告宇称公司侵害了原告磊若公司涉案软件著作权，被告金三力公司不构成侵权本案中，原告磊若公司系美国企业，其提交了涉案软件获美国版权局注册的证明，原告系涉案计算机软件的著作权人。

中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据该公约及我国著作权法的相关规定，原告享有的涉案计算机软件著作权受我国法律保护。

被告宇称公司认为，在实际使用中，默认的FTP服务端口是可以修改的，反馈提示信息也可以修改。

因此，Telnet命令监测结果，其端口未必就是FTP服务端口，该端口对应的服务未必就是FTP服务，反馈的提示信息也未必就是真实的FTP软件。

在服务器安全策略和具体的配置上，其采取了一些诸如改变默认设置、模拟技术环境、设置技术陷阱等技术手段，通过修改21端口的反馈信息，以避免黑客的直接攻击。

原告通过Telnet命令登录被诉“www.jinsanli.com”网站服务器21端口，得到的回馈信息正是其人为修改的结果。

本院认为，一方面，虽然Telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被诉网站服务器上的FTP软件的表面信息。

但是被告宇称公司作为被诉网站服务器的所有者，直接控制着被诉网站服务器的后台登陆程序（账户和密码），并控制着被诉网站服务器的20端口和21端口，还可以采取可能的防火墙方式封闭21端口，进而阻止外界探访或者攻击其服务器系统。

因此，从技术层面上看，其他人要探视其服务器中的FTP软件更多信息不大可能。

根据FTP协议和Telnet计算机命令程序，要获得被诉网站服务器是否运行涉案Serv-UFTPv6.4软件的更多信息，需由直接控制被诉网站的被告宇称公司来提供，如服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录等。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

”本案中，被告宇称公司直接控制着被诉网站服务器，并负责服务器软件的安装、维护，其应当知道且能够证明被诉网站FTP软件的确切信息。

但被告宇称公司却认为涉及商业秘密而拒不提供其使用的FTP软件的相关信息，没有尽到举证责任。

另一方面，Telnet命令只是提供远程登录服务，且其功能有限，没有证据表明，利用远程登录程序可以更改远程服务器登录的回馈信息，即排除了他人通过远程登录修改被诉网站服务器21端口回馈信息的可能。

Telnet命令提供远程登录服务属于对服务器FTP软件的被动探视，不同于破解被诉网站服务器的后台登录设置，事先设置也只能由被诉网站服务器的控制者通过后台主动进行。

但被告宇称公司没有提供证据证明其利用涉案Serv-UFTPv6.4软件修改被诉网站服务器21端口的反馈信息，从而“伪装”其实际使用的FTP软件的后台记录。

因此，被告宇称公司的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。

被告宇称公司作为被诉网站服务器的所有者和控制者，在该服务器上安装涉案软件，向包括被告金三力公司在内的一百多家公司网站提供管理和技术服务，但其没有提供复制使用涉案软件具有合法授权的相关证据。

因此，被诉网站“www.jinsanli.com”服务器上安装的Serv-UFTPv6.4软件为侵权复制品，被告宇称公司复制安装涉案软件的行为侵害了原告磊若公司Serv-UFTPv6.4软件的著作权，应当承担相应的民事责任。

被告金三力公司认为，其没有使用Serv-UFTP软件，被诉网站的建设、维护均由被告宇称公司完成，网站服务器是租赁被告宇称公司的。

被告宇称公司亦陈述，被告金三力公司对其租用的服务器中使用的FTP软件并不知情，不需要承担任何责任。

本院认为，虽然被告金三力公司作为被诉网站的所有者，直接使用被诉网站，并在该网站上展示其相关产品信息，为经营性使用。

但是，被告金三力公司租用被告宇称公司的网站服务器，且该网站服务器由被告宇称公司控制，并对被诉网站提供管理和技术服务，对该事实被告宇称公司在庭审中也作出了肯定性的陈述。

同时，原告磊若公司亦无证据证明被告金三力公司在被诉网站服务器上实施了安装涉案计算机软件的行为。

因此，被告金三力公司虽系上述服务器所提供软件的使用者，但其主观上没有将涉案软件复制安装于被诉网站服务器上进行使用的意图，也没有指定宇称公司在向其出租的网站服务器上使用涉案软件；

客观上其不能直接控制被诉网站服务器，也不能在该服务器上复制安装涉案软件。

事实上，被告金三力公司作为被诉网站服务器的租用方，其对服务器出租方宇称公司以哪一款FTP软件提供服务并不了解。

因此，被告金三力公司未侵犯《中华人民共和国著作权法》第十条规定的有关著作人身权或财产权，依法不构成侵权。

原告磊若公司请求被告金三力公司停止侵权并与被告宇称公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、被告宇称公司应当承担的民事责任被告宇称公司未经许可在其所有的网站服务器中复制安装涉案软件，向被告金三力公司提供网站服务并收取费用的行为，构成商业性使用，侵害了原告磊若公司享有的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告磊若公司要求被告宇称公司停止使用并卸载在被告金三力公司网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿损失的数额，原告磊若公司主张30万元赔偿额，并在庭审中请求适用法定赔偿，参考“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版”32万元／套的市场价格，同时将其为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

本院认为，原告以法定赔偿作为计算赔偿数额的方法可以采纳。

本院综合考虑涉案FTP软件的市场价值、知名度、被告宇称公司使用涉案软件向多家公司提供服务的事实，并参考同类软件的市场价格予以确定。

关于原告为本案诉讼支出的合理费用，原告磊若公司提交的《授权委托书》及其向本院提起诉讼的3起民事案件共同支付9万元律师费的发票，能够相互印证，且原告实际聘请了代理律师出庭，原告主张本案分摊律师费3万元，具有合理性，本院予以支持，并在确定赔偿数额时一并予以考虑。

据此，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一项，《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告南京宇称信息技术有限公司自本判决生效之日起立即停止使用并卸载在“www.jinsanli.com”网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件；

二、被告南京宇称信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失及为维权支出的合理费用30万元；

三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由被告南京宇称信息技术有限公司负担。

案件受理费已由原告预交，被告南京宇称信息技术有限公司在支付赔偿款项时将此款项一并支付给原告。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。