山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第151号上诉人（原审原告）：西安鑫润科工贸有限公司。

法定代表人：胡健，董事长。

委托代理人：谢一帆，陕西博纳新律师事务所律师。

委托代理人：晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：孙殿红，女，汉族，1975年10月18日出生。

委托代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。

上诉人西安鑫润科工贸有限公司（以下简称鑫润科公司）因与被上诉人孙殿红侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青知民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

鑫润科公司的委托代理人谢一帆、晁瑜玮，孙殿红的委托代理人李成群到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鑫润科公司在原审中诉称：其于2010年1月28日经国家商标局核准取得了“”图形商标的商标专用权后，就将该商标使用在鑫润科公司的美容院及销售的产品上，并为此做了大量的宣传。

而孙殿红在未经鑫润科公司许可的情况下，擅自将该商标在其美容院及化妆品上突出使用，严重侵害了鑫润科公司的合法权益。

特提起诉讼，请求法院判令孙殿红：1、立即停止使用带“”图形的经营名称；

2、立即停止使用带有“”图形的广告及带有“”图形的美容产品的销售；

3、赔偿鑫润科公司经济损失10万元；

4、承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明：2010年1月28日，鑫润科公司在中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册了第5789568号“”字母及图形商标，核定服务项目第44类美容院；

公共卫生浴；

蒸气浴；

按摩；

修指甲；

纹身；

整形外科；

护理（医务）；

保健；

芳香疗法（截止），有效期限至2020年1月27日。

2010年9月19日，案外人青岛亿叶琏美容保健有限公司以该商标系对其在先使用有一定影响商标的抢注为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出争议申请，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08919号裁定书，裁定维持争议商标。

2011年1月6日，案外人程如鹏又以涉案商标损害其著作权为由要求商评委撤销鑫润科公司的商标，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08920号裁定书，认为程如鹏提交的证据不足以证明其对争议商标的图形享有著作权，从而维持了争议商标。

鑫润科公司在庭审中称，涉案商标在西安实际使用，未在青岛地区使用，但鑫润科公司未提交证据证明其商标使用情况。

2006年11月1日，程如鹏（甲方）与王雷（乙方）签订《委托设计合同》，约定由乙方为甲方经营的美容机构设计标志，设计费用为2000元。

证人王雷在原审法院受理的（2011）青知民初字第23、26号鑫润科公司与程如鹏侵害商标权案件的庭审中出庭作证称：程如鹏提交的委托设计合同及证人证言是由其本人签署的，委托设计合同是后来补签的，标志是其本人设计的，通过邮件发给程如鹏，设计了两个方案，具体设计时间记不清了。

2010年9月，孙殿红与程如鹏签订《著作权使用许可合同》，程如鹏许可孙殿红在青岛区域内对“”，“”享有使用权。

另查明，孙殿红系青岛市李沧区都琏花园美容会所业主，经营场所位于青岛市李沧区夏庄路利客来超市网点。

2012年10月9日，青岛市工商局李沧分局通知青岛市李沧区都琏花园美容会所准予其注销。

原审法院认为，本案的争议焦点在于孙殿红是否实施了侵犯鑫润科公司的商标专用权的行为。

原审法院认为，鑫润科公司是第5789568号“”字母及图形商标的商标权人，核定服务项目第44类包括美容院、按摩等，该商标权在有效期限内，因此，鑫润科公司对涉案商标享有的商标专用权应当受到法律的保护。

本案中，鑫润科公司主张孙殿红在其经营的美容院、广告宣传及化妆品上使用了涉案商标，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，鑫润科公司对其主张有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。

根据原审法院查明的事实，鑫润科公司为证明孙殿红的侵权行为向原审法院提交了手机拍摄照片及宣传单，孙殿红对上述证据的真实性均有异议。

由于上述证据均系鑫润科公司单方提供，真实性无法确认，且鑫润科公司的照片也无法显示拍摄的时间、地点，从而能够证明照片中的美容机构系由孙殿红经营，因此，原审法院认为，鑫润科公司提交的证据不足以证明孙殿红存在侵犯其商标权的事实，应承担举证不能的不利后果，原审法院对鑫润科公司的诉讼请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回西安鑫润科工贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由西安鑫润科工贸有限公司承担。

上诉人鑫润科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。

主要理由是：原审法院对鑫润科公司提供的手机拍摄照片证据未予采信错误。

在原审庭审时，鑫润科公司说明了该证据的收集时间、方式、地点等，该证据取得方式符合法律规定，可以作为证据使用；

且孙殿红在原审证据交换时对该证据予以认可，法院应以此证据作为认定案件事实的依据。

被上诉人孙殿红答辩称，其在原审中对鑫润科公司提供的手机拍摄照片真实性不予认可，且鑫润科公司在原审法院指定的期限内未提供原始照片，故鑫润科公司主张孙殿红侵权证据不足，原审判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是鑫润科公司主张孙殿红侵权的证据是否充分。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本院认为，本案中，鑫润科公司主张孙殿红侵犯了其涉案注册商标专用权，鑫润科公司对其主张负有举证责任。

但鑫润科公司仅向法院提交了其自行拍摄的照片打印件，因该照片打印件系鑫润科公司单方提供，且未显示拍摄时间、地点等信息，其真实性无法确认。

因孙殿红对该照片的真实性不予认可，且鑫润科公司表示不再补充提交相关证据，原审法院对鑫润科公司的该份证据未予采信，对鑫润科公司的诉讼请求以证据不足为由未予支持，合法适当，应予维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

鑫润科公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人西安鑫润科工贸有限公司承担。

本判决为终审判决。