北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民（知）终字第6053号上诉人（原审被告）任海云，男，1969年10月26日出生，北京杰顺民建材经营部业主。

委托代理人王燕（任海云之妻），女，1969年11月15日出生，个体经营者。

被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇浦头村。

法定代表人卓士豪，董事长。

委托代理人单体禹，北京市东卫律师事务所律师。

委托代理人杜伟，北京市东卫律师事务所律师。

上诉人任海云因与厦门一新砂轮有限公司（简称厦门一新公司）侵犯商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院于2014年5月23日作出的（2014）石民初字第3061号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。

本院于2014年7月1日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2014年7月14日组织双方当事人进行了询问，上诉人任海云的委托代理人王燕，被上诉人厦门一新公司的委托代理人杜伟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年5月28日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准厦门一新公司注册“一比多”商标（简称涉案商标），注册号为第3048035号，核定使用商品为第7类：磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用），注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。

针对以上事实，福建省厦门市鹭江公证处于2011年11月17日出具（2011）厦鹭证内字第09674号公证书（简称第9674号公证书）。

2013年3月13日，商标局核准厦门一新公司申请的第3048035号商标续展注册，有效期自2013年5月28日至2023年5月27日。

针对以上事实，福建省厦门市鹭江公证处于2013年5月6日出具（2013）厦鹭证内字第04870号公证书（简称第4870号公证书）。

2012年4月13日，厦门一新公司的委托代理人以及公证员、公证处公证人员，到北京市石景山区阜石路天大建材城35号旁的“杰顺五金建材”商店（地址为天大市场后排39-40号），由委托代理人以普通消费者身份购买砂轮切割片一盒，价格人民币二十元，商店工作人员同时开具了《收据》和名片各一张；

委托代理人将所购物品及《收据》、名片交予公证人员保存；

公证人员另拍摄现场照片3张。

获取的名片上显示有“杰顺五金建材”、“联系人：王燕、任海云”字样；

所购砂轮片上标有涉案商标的标识。

厦门一新公司于2012年4月13日出具《鉴定报告》，认定自任海云处购买的被控侵权商品并非该公司生产，属于假冒涉案商标的产品。

针对上述公证过程，福建省厦门市鹭江公证处进行了现场监督和公证证据保全并于2012年4月20日出具（2012）厦鹭证内字第03021号公证书（简称第3021号公证书），厦门一新公司于2012年6月20日支付公证费1000元。

原审庭审中，将厦门一新公司自行生产的标有涉案商标的砂轮片与被控侵权的砂轮片进行比较可以发现：前者外包装盒印有涉案商标，相关网址、外观设计专利号、“漳州知名商标”和“厦门一新砂轮有限公司通过ISO9001质量管理体系认证”文字内容，包装背面还显示有分辨正品的7项内容。

而后者外包装盒上没有印有外观设计专利号、“漳州知名商标”、相关网址以及“厦门一新砂轮有限公司通过ISO9001质量管理体系认证”文字内容，也没有正品分辨7项内容，同时两者包装盒存在材质和色泽上的差异；

前者盒内产品上印有“漳州知名商标”、厦门一新公司的网址以及砂轮切片的流水号，而后者盒内产品除印有涉案商标外，并未显示有上述内容，同时两者商品在纹路和材质上存在较大差异，后者材质明显较为粗糙。

厦门一新公司表示其涉案商标的正品砂轮产品每片批发价格约为0.5元。

诉讼中，任海云否认第3021号公证书的公证内容及合法性，并未提供相关证据；

任海云为证明厦门一新公司“恶意诉讼”，提供网络媒体关于厦门一新公司进行涉案商标维权的网络打印件，厦门一新公司对于网页打印件的真实性、合法性及关联性均提出异议，法院亦认定该网页打印件缺乏真实性、合法性及关联性，不予采信。

上述事实，有第9674号公证书、第4870号公证书、第3021号公证书、涉案商标正品砂轮片、被控侵权砂轮片以及当事人陈述等证据在案佐证。

原审法院认为：根据2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）规定，厦门一新公司系第3048035号涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有商标专用权，并受法律保护。

关于任海云针对第3021号公证书效力提出的抗辩意见，法院认为任海云并未就其抗辩意见举证证明公证人员公证取证行为不客观或者违法，故依据现有证据，法院认定对任海云的上述抗辩意见不予采信。

因此，根据该公证书记载的内容以及封存的被控侵权商品和《收据》、名片载明的内容，可以认定涉案被控侵权商品系任海云销售。

根据2001年《商标法》规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。

本案中，任海云销售的被控侵权商品带有涉案商标的标识，经比对与厦门一新公司生产的相同类别的涉案商标砂轮商品存在本身载明内容以及材质上的明显差异，且经鉴定又非厦门一新公司生产，故法院认定被控侵权商品属于假冒厦门一新公司涉案商标的侵权商品，而任海云的销售行为侵犯了厦门一新公司对涉案商标享有的商标权，应当承担停止销售的法律责任。

根据2001年《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，任海云销售了侵权商品，但并未举证证明其销售的涉案侵权商品具有合法来源，故依法应承担赔偿损失的法律责任。

对于赔偿损失的数额，鉴于厦门一新公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或任海云因侵权所获的利益，故法院将根据涉案商标的知名度、涉案被控侵权商品的销售价格、任海云的侵权情节、主观过错程度并结合相关市场产品经营的经营规模，予以酌定。

关于厦门一新公司主张的公证费，有公证费发票在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，法院予以支持。

综上，原审法院依据2001年《商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、任海云于本判决生效之日起停止销售侵犯厦门一新公司享有“一比多”商标专用权的侵权商品；

二、任海云于原审判决生效之日起十日内赔偿厦门一新公司经济损失及为诉讼支出的合理费用共计三千元；

三、驳回厦门一新公司其他诉讼请求。

如任海云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人任海云不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：第3021号公证书公证过程违法，公证人员并未亲自到场，该公证书不具有法律效力，原审判决依据该公证书认定的事实不清；

厦门一新公司出具的鉴定结论不具有法律效力；

本案系厦门一新公司以“钓鱼执法”方式进行恶意诉讼；

任海云没有生产及销售侵犯涉案商标权的商品的行为，未侵犯厦门一新公司的商标专用权。

因此，原审法院认定事实及适用法律错误，任海云请求二审法院依法予以撤销，驳回厦门一新公司的全部诉讼请求，并由厦门一新公司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人厦门一新公司口头答辩称同意原审判决，请求人民法院予以维持。

经审查，本院对原审法院查明事实予以确认。

任海云向本院提交（2012）厦鹭证内字第3027号公证书（简称第3027号公证书）复印件、（2012）厦鹭证内字第3028号公证书（简称第3028号公证书）复印件及门头广告作为证据，并明确第3027号公证书、第3028号公证书的内容可以证明公证人员×1的行为与第3021号公证书的内容有矛盾，因为公证书反映了公证人员购买了多家商品并做公证，而根本没有时间做这么多公证；

门头广告结合原审证据的日丰商品授权销售商证书可以证明，第3021号公证书的店铺照片并非当日的真实情况，故公证是虚假的。

厦门一新公司对此发表质证称上述证据均不符合新证据的条件，且与本案没有直接关系，故不认可其合法性和关联性。

上述事实有第3027号公证书、第3028号公证书、门头广告及当事人陈述在案佐证。

本院认为，2013年8月30日修正的《商标法》（2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉行为发生时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，2014年5月1日后人民法院受理的商标民事案件，涉及2014年5月1日前发生的行为的，适用2001年《商标法》的规定。

本案中，经公证的任海云实施的侵犯商标权行为发生时间在2014年5月1日，故本案适用2001年《商标法》。

厦门一新公司系第3048035号注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有商标专用权，有权禁止他人在未经许可的情况下在该商标核定使用商品上商业性使用该商标。

在没有相反证据的情况下，人民法院对经合法公证的事实予以确认。

本案中，任海云主张第3021号公证书违反程序，公证人员×2，系虚假公证因而不具有法律效力，但均没有提供充分证据予以证明。

从第3021号公证书反映的事实可以看出，任海云于2012年4月13日出售的砂轮标识有“一比多”商标字样，且没有合法授权，侵犯了厦门一新公司在“砂轮”商品上注册的第3048035号“一比多”文字商标专用权，应当承担相应的法律责任。

关于任海云向本院提交的证据。

这些证据属于其在原审程序中可以提交而未提交的证据，不属于民事诉讼法意义上的新证据；

在厦门一新公司不同意将其作为新证据的情况下，本院对这些证据不予认可。

关于任海云提出的厦门一新公司出具的鉴定结论不具有法律效力的主张，本院认为原审法院并未仅以厦门一新公司出具的鉴定结论作为定案证据，还将厦门一新公司的产品与经公证购买产品进行了详细比对，在此基础上得出经公证购买的产品并非厦门一新公司的产品的结论并无不当。

任海云的该主张不能否认经公证购买的产品系假冒厦门一新公司商标的产品的事实，本院不予支持。

关于任海云提出本案系厦门一新公司以“钓鱼维权”方式进行恶意诉讼的意见，因其提供的证据均为互联网登载或转载的内容，没有其他证据予以佐证，且缺乏与本案的关联性，故任海云的该主张缺乏充分的证据，本院不予支持。

关于法律责任的承担。

依厦门一新公司的诉讼请求，原审法院判决任海云停止销售侵犯厦门一新公司享有“一比多”商标专用权的侵权商品的判决具有法律依据，本院予以支持。

关于损害赔偿责任，因任海云无法提供其销售侵权产品的合法来源，应当承担相应的赔偿损失的责任；

鉴于厦门一新公司没有提交证明任海云获利或厦门一新公司实际损失的证据，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案被控侵权商品的销售价格、任海云的侵权情节、主观过错程度并结合相关市场产品经营的经营规模等因素予以酌定的做法并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院全部不予支持。

原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费五十元，由上诉人任海云负担（于判决生效之日起七日内交纳）；

二审案件受理费五十元，由上诉人任海云负担（已交纳）。

本判决为终审判决。