湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民三终字第79号上诉人（原审被告）湖南湘妹食品有限公司，住所地湖南祁阳经济开发区灯塔路18号。

法定代表人周太平，该公司董事长。

委托代理人周斌，男，1981年3月28日出生，汉族，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）东莞市华美食品有限公司，住所地东莞市茶山镇南社管理区。

法定代表人袁旭培，该公司董事长。

委托代理人杨安，湖南华湘律师事务所律师。

上诉人湖南湘妹食品有限公司（以下简称湘妹公司）因与被上诉人东莞市华美食品有限公司（以下简称华美公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2014年3月24日作出的（2013）长中民五初字第01131号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭审理了本案，上诉人湘妹公司的委托代理人周斌，被上诉人华美公司的委托代理人杨安均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

华美公司向一审法院起诉称，华美公司是第6188968号“感恩月”商标的商标权人，该商标于2010年1月20日获得授权，注册类别为第30类，目前仍在有效期内。

湘妹公司作为一家大型食品企业，未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯原告该商标权的产品，其行为严重侵犯了原告的商标权，给原告造成了巨大的经济损失。

为维护其合法权益，故诉至法院，请求法院判令：一、被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告第6188968号“感恩月”商标权产品的侵权行为；

二、被告销毁带有“感恩月”字样的商品、包装及宣传册等物品；

三、被告赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币八万元；

四、被告承担本案诉讼费。

湘妹公司一审答辩称，一、涉案商标虽已注册，但该商标仅是表达良好意愿的常用祝福词，严重缺乏显著特征，不易便于识别，应当予以撤销；

二、即使涉案商标暂未撤销，原告也无权禁止被告正当使用；

三、被告主观上无生产、销售涉案产品品类（月饼）的故意，客观上也无生产、销售涉案产品的行为。

被告的经营范围不包括生产加工月饼，其“湘妹”商标核定使用的商品亦不包括月饼；

涉案产品系被告委托第三方加工，专用于内部派发和客户赠送，原告所谓购买，是在中秋节之后，被告尚有微量库存产品，原告强行指定购买。

综上，被告的行为不构成对原告商标权的侵犯，原告亦无直接损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理查明：原告华美公司系第6188968号“感恩月”商标的注册人。

该商标核定使用商品为第30类，包括巧克力、饼干、糖、糖果、月饼、寿司、面包、方便面、冰淇淋、大米花，注册有效期自2010年1月21日至2020年1月20日。

2013年9月30日，长沙市蓉园公证处出具（2013）湘长蓉证内字第10826号公证书。

该公证书记载：2013年9月17日，公证员刘丽萍、黄若宏与杨安来到长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室，该室门口正对的墙上有“湘妹食府亚汇国际资本”字样，杨安购得包装盒上分别标有“湘妹月饼富贵年年”、“湘妹月饼感恩月”字样的物品各五盒，并索要发票，接待员告知开好会通知来取。

杨安还取得宣传折页一份，并对购物地点进行了拍照。

回到公证处，公证员对所购物品进行了封存，然后将封存的物品交由杨安保管。

2013年9月22日，公证员刘丽萍、黄若宏与杨安再次来到长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室，杨安取得一张“湖南增值税普通发票”（No01762206，开票日期：2013年9月17日，公章：“湖南湘妹食品有限公司发票专用章”）。

杨安对上述取得的物品进行了拍照，公证员对上述全过程进行监督。

庭审中，原审法院对上述公证封存的物证当庭拆封。

该封存物证为月饼及宣传册。

月饼外包装纸袋及包装盒上有“湘妹月饼”“xiangmeiyuebing”“感恩月”“湖南湘妹食品有限公司出品”字样；

月饼包装盒上还有以下信息：“出品商湖南湘妹食品有限公司出品”“制造商湖南鸿达园食品有限公司”；

月饼的透明包装袋上印有“湘妹食品”字样。

宣传册上显示湘妹感恩月的月饼为56元一盒，内配150克蛋黄白莲蓉月饼两个，150克绿茶蓉月饼2个。

经对比，原告认为被控侵权产品上的“感恩月”与原告的“感恩月”注册商标相同，被告对此无异议。

在被告湘妹公司主办的、网址为www.hnxmsp.net的网站中发布有“湘妹感恩月”月饼的相关信息以及显示“长沙分部地址湖南省长沙市芙蓉区韭菜园南路16号金烨融府B单元6058-6078室”。

原告为本案以及原审法院受理的另外两起系列案件维权共产生公证费1000元，为本案以及原审法院受理的另外一起系列案件维权产生购买费743.59元。

原审法院另查明，被告湘妹公司的经营范围包括生产和加工销售速冻食品系列、冰淇淋系列和糯米加工系列等其他各类食品及农作物种植。

湘妹公司系第4193885号“湘妹XiangMei”商标的申请人，该商标核定使用商品为第30类，包括饺子、汤圆、冰淇淋、粽子、元宵、花卷、肉泡馍、包子、馒头。

2013年8月6日，被告湘妹公司与湖南鸿达园食品有限公司（以下简称鸿达园公司）签订《月饼代加工合同》一份。

合同约定鸿达园公司为供方，湘妹公司为需方，产品包括各种口味的月饼，价格为1.5元至12元不等；

合同细则第一条约定：供方生产的产品应符合需方的相关要求；

第7条约定供方按需采购的包装卷膜因最小采购批量原因造成的剩余卷膜及制版费用由需方额外承担。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条规定了四种侵犯注册商标专用权的行为以及包含具有相当危害性行为的兜底性条款，其中第一项、第二项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告认为被告实施的“生产、销售、许诺销售”被控侵权产品的行为均系侵犯其第6188968号注册商标专用权的行为。

而根据上述规定，商标法并未将单纯的“生产、许诺销售”相关产品的行为定性为侵权行为，故对原告诉称之“生产、许诺销售”行为在商标民事侵权案件中的定性，需判断该行为是否属于商标法规定的“使用”行为，这是进行商标侵权判定的基础事实。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标法和本条例所称商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，基于以下事实：1、被控侵权月饼上标有“感恩月”文字、“湖南湘妹食品有限公司出品”字样及被告具有商标权的“湘妹”商标标识；

2、根据被告陈述及被告提供的《月饼代加工合同》，案外人鸿达园公司是受被告委托生产加工被控侵权产品；

3、被告在其网站上对被控侵权月饼进行相应宣传并制作了相关的宣传册，故被告具有将“感恩月”文字用于被控侵权产品包装上以及将涉案商标用于广告宣传的行为。

关于被告的上述使用行为是否属于“商标化使用”的情形。

被告辩称，“感恩月”商标中含有直接表示月饼或者品尝月饼时吉祥、喜庆、团圆等体现人民向往美好生活之愿望、符合我国公序良俗的特点，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，原告无权禁止被告正当使用。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案被控侵权产品为月饼，它是我国传统节日中秋节的特色食品，具有团圆的寓意。

涉案商标为“感恩月”，“感恩”和“团圆”虽均系表达良好祝福的词语，但二者的概念并不相同，原告并未举证证明“感恩”已成为中秋节约定俗成的内涵，并非一切包含美好寓意的词汇均能被传统节日的内涵所囊括，且“感恩月”并非一个常见固定搭配用语。

因此“感恩月”中并不包含直接表示月饼及相关节日特有的信息，被告对该商标的使用不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的情形。

本案中，被控侵权产品为月饼，与原告第6188968号注册商标核定使用商品中的月饼系相同商品。

被告未经许可，在月饼上使用原告注册商标，其行为系对“感恩月”文字的商标化使用，构成对原告第6188968号注册商标专用权的侵犯。

被告委托案外人鸿达园公司生产加工的被控侵权产品系侵犯原告注册商标专用权的商品。

关于销售行为。

被告辩称“被控侵权产品系被告专用于内部派发和客户赠送，原告所谓购买，是在中秋之后，被告尚有微量库存产品，原告强行指定购买，故被告没有销售行为”。

原审法院认为，首先，被告在其宣传册上对侵权商品进行了宣传，并有相应的价格标注，其具有销售的意图；

其次，根据原告提交的（2013）湘长蓉证内字第10826号公证书的记载，原告的委托代理人于长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室购买到了侵权商品，并取得了盖有被告公章的发票，该购买地址与被告网站提及的长沙分部地址一致，客观上，被告实施了销售行为，故被告所称“月饼仅用于内部发放及原告强行购买”的辩解理由不能成立，其具有销售侵权商品的行为，该行为亦构成对原告第6188968号注册商标专用权的侵犯。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因此，原告主张被告停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，应予支持；

对于原告要求被告销毁带有“感恩月”字样的商品、包装及宣传册等物品的诉讼请求，该行为系停止侵权的具体表现形式，故对该诉讼请求不再单独予以支持；

同时，被告将“感恩月”使用在月饼商品包装上，系直接侵权人，不符合我国商标法第五十六条第三款规定的免赔情形，故其需就侵权行为承担赔偿原告经济损失的法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。

考虑到涉案权利商标的知名度、被告侵权行为的性质、规模、后果，以及原告为本案维权取证必然产生取证相关的公证费等合理开支等因素酌情确定赔偿数额，对原告主张被告的赔偿数额予以部分支持。

至于被告所称“涉案商标不具备显著性应予撤销”。

根据《中华人民共和国商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标；

第四十三条规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

故涉案商标是否应当撤销不属于本案的审理范围。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第二十一条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第四十九条之规定，判决如下：一、被告湖南湘妹食品有限公司立即停止侵犯原告东莞市华美食品有限公司第6188968号注册商标专用权的行为；

二、被告湖南湘妹食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市华美食品有限公司经济损失人民币15000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告东莞市华美食品有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元，由被告湖南湘妹食品有限公司负担。

此款项已由原告东莞市华美食品有限公司全额预交，不作退还，由被告在履行本判决义务时径付原告。

上诉人湘妹公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人华美公司的全部诉讼请求，由华美公司负担本案全部诉讼费用。

理由是：1、原判认定上诉人的使用行为属于“商标化使用”的情形错误；

上诉人认为感恩是我国优秀传统美德，在我国传统的节日中感恩的表达方式即有赠送礼品，当然也包括中秋节。

依据民事诉讼证据的规定，上诉人无需举证证明“感恩”已成为中秋节约定俗成的内涵，不能因为对此未举证就被认定为商标化使用。

2、原判仅以华美公司代理人在上诉人“长沙分部办公场地”“购买”到了被控侵权产品，就认定上诉人实施了销售行为是错误的。

3、原审判决违反法定程序。

国家商标评审委员会已对撤销涉案注册商标申请予以受理，原审法院未中止诉讼违反法定程序。

被上诉人华美公司未向本院提交书面答辩状。

但口头答辩称：1、湘妹公司并没有提供任何证据证明“感恩月”文字属于法律所规定的“无权禁止他人使用”的范畴。

2、湘妹公司称没有销售只有赠送的行为不成立，公证获取的销售发票能够证明具体的销售行为。

原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本案二审期间，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审庭审期间，经当庭询问，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议。

经审查，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：一、湘妹公司的行为是否侵犯了华美公司的注册商标专用权。

二、原审判决是否存在违反法定程序的情形。

一、关于湘妹公司的行为是否侵犯了华美公司的注册商标专用权。

上诉人湘妹公司主张其使用“感恩月”行为属于《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的情形，属正当使用，不能被认定为商标化使用。

本院经审查认为，本案被诉侵权产品为月饼。

涉案商标为“感恩月”，“感恩”虽系表达传统美德的常用词语，但“感恩月”并不直接描述月饼商品的质量、原料、功能、用途等基本特点，也不能在感恩与中秋节之间建立必然联系，且“感恩月”并非一个常见固定搭配用语，上诉人湘妹公司没有证据证明“感恩月”是月饼的通用名称，也未提供证据证明注册商标“感恩月”含有《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的情形。

“感恩月”是华美公司的注册商标，其商标专用权应予保护。

上诉人湘妹公司未经华美公司许可，在其生产的月饼上使用“感恩月”文字，侵犯了华美公司第6188968号“感恩月”注册商标专用权。

其行为系对“感恩月”文字的商标化使用。

原审判决认定其行为构成侵权，有事实和法律依据，本院依法维持。

上诉人湘妹公司的上诉理由缺乏事实和法律依据依法不能成立。

上诉人湘妹公司还主张其没有实施销售行为。

经审查，华美公司的委托代理人在长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室购买到了侵权商品，并取得了盖有湘妹公司公章的发票，这足以认定湘妹公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

该行为亦构成对华美公司第6188968号注册商标专用权的侵害。

故上诉人湘妹公司的该上诉理由不能成立。

二、关于原审判决是否存在违反法定程序的情形。

上诉人湘妹公司以国家商标评审委员会已对撤销涉案争议商标申请予以受理为由，主张原审法院未中止诉讼违反法定程序，但湘妹公司并没有向本院提交国家商标评审委员会的受理通知书。

本院认为，商标法未规定争议商标撤销申请审查期间法院应当中止侵权案件的审理，本案亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）（六）项规定的应当中止诉讼的情形，故上诉人关于原审判决违反法定程序的上诉理由依法不能成立。

综上所述，上诉人湘妹公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人湖南湘妹食品有限公司负担。

本判决为终审判决。