广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第557、558号上诉人（原审被告）黄剑，系深圳市龙岗区坪地富惠百货店经营者。

委托代理人：叶长福。

被上诉人（原审原告）三六一度（福建）体育用品有限公司。

法定代表人丁辉煌，该公司董事长。

委托代理人黄彩霞，广东穗江律师事务所律师。

委托代理人范志文，广东穗江律师事务所律师助理。

上诉人黄剑因与被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第461、462号判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

深圳市龙岗区人民法院审理查明，2004年7月21日，三六一度（福建）体育用品有限公司经受让取得第1565247号、第1509113号注册商标。

上述两项注册商标的标识均为“”，核定使用的商品类别为第25类，其中第1509113号注册商标包括鞋、运动鞋等商品项目，该注册商标的有效期自2001年1月21日至2011年1月20日止，经核准续展注册有效期自2011年1月21日至2021年1月20日；

第1565247号注册商标包括服装、婴儿裤、游泳衣、雨衣等商品项目；

该注册商标的有效期自2001年5月7日至2011年5月6日止，经核准续展注册有效期限为2011年5月7日至2021年5月6日止。

2005年，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定三六一度（福建）体育用品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类运动鞋商品上的第1509113号注册商标为驰名商标。

三六一度（福建）体育用品有限公司是第3734446号注册商标的注册人。

该注册商标的标识为“361°”，核定使用的商品类别为第25类，包括鞋、运动鞋、鞋底、足球鞋、袜子、帽子、服装、皮带（服饰用）、领带等商品项目，该注册商标的有效期为2006年6月14日至2016年6月13日止。

2012年9月14日，三六一度（福建）体育用品有限公司委托高某向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

2012年9月16日，高某与广东省深圳市深圳公证处的公证员刘某、工作人员李某来到位于深圳市龙岗区龙岗坪地教育北路xx号“富惠百货”字样的商店，高某在该商店购买了运动裤一条，并现场取得《富惠百货销售单》、《银联（深圳）pos签购单》各一张。

购买过程由公证处的公证员与工作人员现场监督。

购买行为结束后，在公证员刘某与工作人员李某的现场监督下，高某对“富惠百货”门面及所购的物品、《富惠百货销售单》、《银联（深圳）pos签购单》进行拍照，随即公证员刘某对所购的物品进行了封存，留存于三六一度（福建）体育用品有限公司处。

据此，广东省深圳市深圳公证处于2013年3月1日作出了（2013）深证字第97216号《公证书》。

三六一度（福建）体育用品有限公司向广东省深圳市深圳公证处支付了公证费人民币800元。

庭审过程中现场开拆（2013）深证字第97216号《公证书》所封存的实物，封存实物为购物袋一个及运动短裤一条，购物袋上注明“富惠百货”字样，运动短裤的左裤腿口袋上印有“”图案标识，裤子上的吊牌使用了“”图形和“361°”标识，未发现有显示三六一度（福建）体育用品有限公司或生产厂家来源的信息。

经比对，上述被控侵权实物上的“”图案与三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号注册商标构成近似，被控侵权实物上的“361°”文字与三六一度（福建）体育用品有限公司第3734446号注册商标构成近似。

另查明，黄剑经营的深圳市龙岗区坪地富惠百货店成立于2009年4月7日，组成形式为个体（个人经营），经营场所为深圳市龙岗区坪地街道中心社区教育北路xx号1x1、1x2。

深圳市龙岗区人民法院认为，三六一度（福建）体育用品有限公司作为第1565247号、第3734446号注册商标的权利人，对上述商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，三六一度（福建）体育用品有限公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“”图案和“361°”文字使用于商标注册类别所指明的商品上。

根据（2013）深证字第97216号《公证书》载明的事实以及公证保全的证据，结合黄剑陈述，足以证实涉案侵权商品由黄剑经营的百货店出售。

黄剑销售的涉案运动裤，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第1565247号、第3734446号注册商标所核定使用的商品项目中的“服装”属于同类或类似商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

黄剑所销售的运动裤使用了“”图案和“361°”文字标识，考虑到三六一度（福建）体育用品有限公司的“”图案和“361°”文字注册商标的知名度、相关公众对服装产品施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的商品为在同种商品上使用与三六一度（福建）体育用品有限公司注册商标相同或近似商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

原审法院认为，三六一度（福建）体育用品有限公司作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有辨别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，在本案中，黄剑未提供证据证明其所销售的涉案商品系由三六一度（福建）体育用品有限公司或其授权的企业所生产，且该商品上未显示有生产厂家的信息，故三六一度（福建）体育用品有限公司主张本案公证购买的涉案商品为假冒注册商标的商品，原审法院予以采纳。

黄剑作为销售商，其对销售的商品负有比消费者更多的注意义务，应对商品来源尽到审查义务，但由于其疏于审查，导致涉案商品在其商场销售，客观上给三六一度（福建）体育用品有限公司造成了损失，故黄剑销售涉案商品的行为属于侵犯第1565247号、第3734446号注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第1565247号、第3734446号注册商标专用权人的三六一度（福建）体育用品有限公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，故三六一度（福建）体育用品有限公司要求黄剑停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

本案中，黄剑提交专柜租赁合同，称专柜租赁方的第三人私下售卖假冒伪劣产品，应追加其作为第三人参加诉讼并承担责任。

原审法院认为，根据证据保全公证书记载，本案所涉的被控侵权商品由黄剑经营的百货店收款，黄剑所主张的专柜亦未办理独立的营业证照，以黄剑的百货店名义对外经营，黄剑的申请不符合民事诉讼法规定的必要共同诉讼要件，黄剑作为涉案商品的销售者，依法应承担法律责任。

在侵权赔偿数额的确定问题，因三六一度（福建）体育用品有限公司仅向原审法院提交了公证费发票，未向法院提供其他证据证明其因黄剑的侵权行为所遭受的具体损失金额或黄剑因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案运动裤的销售价格、黄剑侵权行为的性质及情节、三六一度（福建）体育用品有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判决黄剑赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理的维权费用两案共计人民币20000元。

本案系商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，三六一度（福建）体育用品有限公司未提供证据证明其人格利益受损，且三六一度（福建）体育用品有限公司并未就黄剑的侵权行为的影响程度及范围作充分举证，判令其停止侵害并赔偿经济损失及维权费用已足以消除侵权行为给三六一度（福建）体育用品有限公司造成的不良影响，故原审法院对其主张登报赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

另，三六一度（福建）体育用品有限公司未提供证据证明黄剑尚有库存侵权商品，故对三六一度（福建）体育用品有限公司主张销毁侵权商品的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）及（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、黄剑立即停止侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号、第3734446号注册商标专用权的行为；

二、黄剑须于本判决生效之日起十日内赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理的维权费用两案共计人民币20000元；

三、驳回三六一度（福建）体育用品有限公司的其他诉讼请求。

黄剑如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案案件受理费共计人民币634元，由黄剑负担。

一审宣判后，黄剑不服提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不须支付被上诉人两万元，诉讼费用由被上诉人承担。

黄剑主要上诉理由是：1、被上诉人购买取证是在2012年9月16日，而法院传票在2014年3月l9日才送过来，而上诉人方服装专柜合同期为2011年i1月15日至2013年l1月14日，传票到时专柜业主蔡某已满期搬走，导致上诉人方寻找蔡某困难，被上诉人负有延迟告知的责任。

2、服装专柜系由蔡某经营，上诉人与蔡某在合同中约定不许售卖假冒伪劣商品，蔡某销售侵权商品，应由其自行承担法律责任。

3、被上诉人只在二楼服装专柜购买l件商品却告上诉人两次侵权是重复诉讼。

4、上诉人家庭经济极为困难，且上诉人长期患病。

上诉人的违法所得仅为28元，被上诉人诉上诉人赔偿经济损失每案17000元没有根据，望二审予以改判。

三六一度（福建）体育用品有限公司答辩称，公司商标具有广泛影响力，为相关公众所熟知。

上诉人没有尽到审查注意义务，在其商场销售侵犯被上诉人商标权的商品，给被上诉人造成了恶劣影响，并造成了损失，上诉人应承担相应责任。

一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

一审查明事实属实，本院予以确认。

另查，三六一度（福建）体育用品有限公司一审以黄剑侵害其第3734446号、第1565247号商标权为由诉至深圳市龙岗区人民法院，请求判令：1、黄剑立即停止销售侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第3734446号、第1565247号商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开在《南方都市报》登报向三六一度（福建）体育用品有限公司赔礼道歉；

2、黄剑赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失两案共计人民币34000元；

3、黄剑赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司为制止黄剑侵权行为所支付的维权费用合计人民币1340元（含侵权商品购买费人民币28元、公证费人民币800元、洗照片人民币12元、差旅费人民币500元等）；

4、黄剑赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司所支付的律师代理费两案共计人民币6000元；

5、黄剑承担本案诉讼费用。

本院认为，本两案属于侵害商标权纠纷。

三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号、第3734446号注册商标系依法取得，应受到法律保护。

从销售单、银联（深圳）pos购签单以及本案所查明其他事实来看，三六一度（福建）体育用品有限公司委托代理人系在黄剑所经营深圳市龙岗区坪地富惠百货店购得涉案侵权商品，并向富惠百货支付价款，故黄剑应对销售涉案侵权商品承担相应的法律责任。

黄剑与蔡某是否存在专柜租赁合同，双方就相关经营所产生的侵权责任如何分担，本案不予审查，黄剑可另行解决。

涉案运动裤使用了与第1565247号“”图形注册商标近似的图案以及与第3734446号“361°”注册商标近似的文字商标，而运动裤亦属于服装类别，相关消费者容易对商品的来源产生混淆，即误认为上述运动裤来源于三六一度（福建）体育用品有限公司，黄剑未尽任何审查注意义务并销售涉案运动裤的行为已经构成对三六一度（福建）体育用品有限公司商标权侵害。

涉案运动裤同时侵害了三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号与第3734446号商标权，三六一度（福建）体育用品有限公司据此提起两案诉讼，不属于重复诉讼。

我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节在法定数额范围内酌定赔偿。

原审在无法查明黄剑因侵权行为所获得的利益或三六一度（福建）体育用品有限公司因黄剑的侵权行为所遭受的具体损失金额的情况下，综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案运动裤的销售价格、黄剑侵权行为的性质及情节、三六一度（福建）体育用品有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判决黄剑赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理的维权费用两案共计人民币20000元并无不妥。

黄剑上诉所称其家庭经济困难，其本人长期患病，没有证据证明，且与本案侵权赔偿无直接关系，本院对该上诉理由亦不予采信。

综上，本院认为，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费合计人民币100元，由上诉人黄剑负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　傅　新　江审　判　员　陈　文　全代理审判员　骆　丽　莉二〇一四年八月十八日书　记　员　唐姗（兼）附法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。