广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第436号上诉人（原审被告）：广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司。

住所地：广东省广州市白云区石井镇潭村石潭路***号。

法定代表人：刘玉华，该公司董事长。

委托代理人：李赋。

委托代理人：张发宏。

被上诉人（原审原告）：袁冰。

委托代理人：汪红丽，广东长昊律师事务所律师。

上诉人广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司（以下简称侨鑫公司）因与被上诉人袁冰侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第352号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

2012年6月5日，袁冰向原审法院提起诉讼称：袁冰是发明专利“负压拔吸式电疗电极”的专利权人，专利号为ZL97115096.6，该专利于1997年8月4日申请，于2001年4月11日被授予专利权，目前该专利合法有效。

经调查发现，侨鑫公司未经许可，擅自生产、许诺销售、销售袁冰专利产品，故请求法院判令：1.侨鑫公司立即停止侵权；

2.侨鑫公司赔偿袁冰经济损失20万元；

3.侨鑫公司赔偿袁冰为制止侵权所支付的合理费用44070元；

4.本案的诉讼费用由侨鑫公司承担。

侨鑫公司答辩称：我方是军队合营企业，一直守法经营。

既无生产也无销售被控侵权产品，不存在侵权，不需要承担相应的民事责任和赔偿责任。

原审法院查明：袁冰是名称为“负压拔吸式电疗电极”、专利号为ZL97115096.6的发明专利专利权人。

该专利申请日是1997年8月4日，授权公告日是2001年4月11日，该专利2014年年费已缴纳。

袁冰在本案中主张以权利要求1确定其专利权保护范围，该专利权利要求1记载如下：一种可于电脉冲刺激疗法的治疗电极，其特征在于，采用一端开口的空腔回转体结构，在空腔的开口端，至少拔吸时与人体体表密切接触的部位，由导电材料制造。

2012年3月30日，广东省广州市白云公证处公证员区建儿与工作人员罗添发随同袁冰的委托代理人汪红丽来到广州市白云区石井石潭路标示有“石潭路404号”的大院，在该大院内进入标示有“广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司”招牌的办公室。

汪红丽在该公司购买了外包装标有“拔罐器”的产品2套、“经络通治疗仪”1盒，付款人民币共200元，并取得产品宣传册2本及相关证照资料1套。

公证人员现场对汪红丽购物所在公司的外景进行了拍照，随后对上述购买的商品及取得的资料进行拍照后装箱封存。

就上述行为，广东省广州市白云公证处出具了（2012）粤广白云第4105号公证书。

庭审中当庭拆封公证购买物的封存箱，箱内有“经络通治疗仪”、“拔罐器”及产品宣传册。

“经络通治疗仪”外包装盒上载明该产品具有针灸、拔罐等功能，由侨鑫公司制造。

名称为“系列产品目录”的产品宣传册14页中，在治疗仪配件价目表中列明“电拔罐”的统一零售价为50元／套，并配有与公证购买的“拔罐器”相同的图片。

被诉侵权的“拔罐器”外包装上没有生产厂家信息，该被诉侵权产品为一端开口的中空钟形结构，在钟形结构的顶端有一塞状物，该塞状物能小幅度活动但不能脱离钟形结构顶端。

在钟形结构的开口端包裹有一圈黑色导电材料，该黑色导电材料的凸出部位有一圆形小孔，与“经络通治疗仪”配置的导线插头相匹配。

经比对，袁冰认为被诉侵权产品落入袁冰专利保护范围，属于侵犯袁冰专利权的产品。

侨鑫公司认为被诉侵权产品没有落入袁冰专利保护范围，该产品是两端开口，且端口处的材料不是导电材料。

同时，侨鑫公司主张其只生产、销售了“经络通治疗仪”，“拔罐器”是其从广州市花都区荣华电子器材厂购进的，并赠送给购买“经络通治疗仪”的客户。

侨鑫公司提供了广州市花都区荣华电子器材厂的营业执照、税务登记证、订货单等材料予以佐证。

日期分别为2011年6月15日和2012年2月15日的两张订货单载明，侨鑫公司分两次向广州市花都区荣华电子器材厂以38.5元的单价共购进200个拔罐器。

另查明，侨鑫公司是2001年10月24日成立的有限责任公司，注册资本为1008万元，经营范围为研究、销售：二类、三类医用超声仪器及有关设备，医用激光仪器设备，医用高频仪器设备，物理治疗及康复设备；

二类普通诊查器械，医用电子仪器设备，中医器械，植入材料和人工器官，病房护理设备及器具（医疗器械经营企业许可证有效期至2014年6月21日）；

研究、开发、生产：II类6826物理治疗及康复设备（医疗器械生产许可证有效期至2016年6月19日）；

批发和零售贸易；

货物进出口及技术进出口（不含化学危险品）。

经营地址为广东省广州市白云区石井镇潭村石潭路404号。

袁冰为主张其合理开支，向原审法院提交了公证费发票3500元，取证过程中发生的费用发票570元。

袁冰主张律师费4万元，提供了委托代理合同一份，但未提交相应发票。

原审法院认为：袁冰是名称为“负压拔吸式电疗电极”、专利号为ZL97115096.6的发明专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经袁冰许可，不得实施其专利。

发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，袁冰主张以权利要求1的记载内容来确定其专利权的保护范围。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

如果被诉侵权技术方案包含与权利要求全部技术特征相同或等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围；

如果缺少权利要求一个以上的技术特征，或有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，袁冰主张的专利全部技术特征是：一种可于电脉冲刺激疗法的治疗电极，其特征在于，采用一端开口的空腔回转体结构，在空腔的开口端，至少拔吸时与人体体表密切接触的部位，由导电材料制造。

将被诉侵权产品与袁冰专利进行比较，除了被诉侵权产品在钟形结构的顶端有一塞状物外，其余技术特征均相同。

而被诉侵权产品在钟形结构顶端的塞状物虽然可以在一定幅度内活动，但不能脱离钟形结构顶端。

因此从结构上看，被诉侵权产品仍然是一端开口。

综上，被诉侵权产品包含了与袁冰涉案专利权全部技术特征相同的技术特征，故原审法院认定被诉侵权产品落入袁冰涉案专利权保护范围，属于侵犯袁冰涉案专利权的产品。

袁冰诉称侨鑫公司生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，为此提交了（2012）粤广白云第4105号公证书及封存物品作为证据，侨鑫公司对该公证书没有异议，但主张被诉侵权的“拔罐器”是从广州市花都区荣华电子器材厂购进的。

经审核，侨鑫公司并无充分证据证明其提交的订单上载明的拔罐器就是本案被诉侵权产品，且没有提供该订单相应的支付凭证，广州市花都区荣华电子器材厂亦无到庭作证，而侨鑫公司的经营范围包括生产、销售医用器械设备，且侨鑫公司的宣传资料产品目录上展示了与被诉侵权的“拔罐器”相同的产品。

故，侨鑫公司称被诉侵权的“拔罐器”是从广州市花都区荣华电子器材厂购进的主张依据不足，原审法院不予支持。

侨鑫公司未经许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了袁冰涉案专利权。

袁冰诉请侨鑫公司停止上述侵权行为于法有据，原审法院予以支持。

侨鑫公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于袁冰诉请侨鑫公司赔偿经济损失20万元及合理开支44070元的问题。

袁冰有提供律师委托代理合同、公证费发票等票据，原审法院将对其中合理的部分予以支持。

鉴于本案中，袁冰的实际损失及侨鑫公司的侵权获利均难以确定，原审法院综合考虑袁冰专利权的类型、侨鑫公司侵权行为的性质和情节以及袁冰为制止侨鑫公司侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判决侨鑫公司赔偿袁冰8万元。

袁冰诉请中超出上述数额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害袁冰名称为“负压拔吸式电疗电极”、专利号为ZL97115096.6发明专利权的产品的行为；

二、广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿袁冰经济损失包含合理费用人民币8万元；

三、驳回袁冰的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4961.05元，由袁冰负担3335.05元，广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司负担1626元。

侨鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第352号民事判决，将本案发回重审。

理由如下：侨鑫公司不构成侵权。

其一，被诉侵权产品与涉案专利产品在外观结构、原材料以及参数方面均不相同。

其二，侨鑫公司未实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，而只实施了赠与被诉侵权产品的行为，该行为不构成侵权。

其三，即使侨鑫公司构成销售侵权，其产品亦有合法来源。

侨鑫公司在庭审中明确，被诉侵权产品与涉案专利的区别在于：被诉侵权产品是两端开口，涉案专利产品是一端开口；

被诉侵权产品的黑色圈导电，开口端不导电，而涉案专利产品的开口端是导电材料。

被上诉人袁冰答辩称：被诉侵权技术方案落入涉案专利的保护范围。

从结构而言，被诉侵权产品在钟形结构顶端有一塞状物，该塞状物仅可在一定小幅度内活动，是该钟形结构不可分割的组成部分，故被诉侵权产品仍然是一端开口。

从使用过程而言，被诉侵权产品的顶端必定是处于密闭状态才能形成负压吸附于人体，实现治疗功能，故其不可能两端开口。

侨鑫公司从交易中获取了利益，其并非无偿赠与被诉侵权产品，其亦无证据证明销售的被诉侵权产品有合法来源。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无需发回重审。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷。

袁冰是专利号为ZL97115096.6，名称为“负压拔吸式电疗电极”的发明专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围；

2.侨鑫公司是否实施了专利侵权行为以及是否应承担赔偿责任。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案袁冰请求法院保护的系涉案专利的权利要求1。

根据权利要求1的记载，其技术特征如下：A.一种可于电脉冲刺激疗法的治疗电极；

B.采用一端开口的空腔回转体结构；

C.在空腔的开口端，至少拔吸时与人体体表密切接触的部位，由导电材料制造。

经庭审核实，被诉侵权产品为一种可于电脉冲刺激疗法的治疗电极，其主体部分为中空的钟形结构，下端开口，顶端中心位置设置一可活动的圆柱体塞状物，下端开口处连接一导电圈。

侨鑫公司认为被诉侵权产品系采用两端开口的结构，且其开口端非导电材料，故主张与涉案专利在B、C特征上存在区别，不落入其保护范围。

对此，本院认为，涉案专利权利要求1仅限定空腔回转体的一端开口，至于与该开口相对的另一端，为达到负压拔吸的技术效果，其在使用时必须处于密闭状态，至于其是一体成型的密闭结构还是通过塞状物活动形成密闭状态，涉案专利并未作出限定。

而被诉侵权产品下端开口，其另一端通过下压圆柱体塞状物形成密闭的空腔回转体结构，故被诉侵权技术方案与涉案专利并不存在开口不同的区别。

此外，本院认为，被诉侵权产品的导电圈属于拔吸时与人体体表密切接触的部位，其具备导电功能，故侨鑫公司关于被诉侵权产品未采用导电材料的辩解亦不成立。

综合上述对比分析可知，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入其保护范围。

侨鑫公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

（二）关于侨鑫公司是否实施了专利侵权行为以及是否应承担赔偿责任的问题。

根据广州市白云公证处（2012）粤广白云第4105号公证书的记载，2012年3月30日，袁冰的委托代理人在公证人员的监督下于广州市白云区石井石潭路404号标有“广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司”的办公场所购买了两套“拔罐器”与一盒“经络通治疗仪”，共支付货款200元，并取得含“电拔罐”照片的“侨鑫医疗国际”产品宣传册两本。

经查，上述“拔罐器”即为本案的被诉侵权产品，其外观与产品宣传册上所刊的“电拔罐”一致；

而袁冰公证购买被该“拔罐器”的地址即为侨鑫公司营业执照登记的住所地。

被诉侵权产品上未标注任何制造厂家信息，而侨鑫公司工商登记的经营范围包括“研究、开发、生产”，表明其具备制造被诉侵权产品的能力。

再结合产品宣传册关于侨鑫公司研制各类医疗设备的内容介绍，原审法院认定侨鑫公司实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的侵权行为并无不当。

侨鑫公司上诉称其实施的是赠与行为，而非销售，故不构成侵权。

对此，本院认为，侨鑫公司的该项主张不能成立，理由如下：其一，产品宣传册显示“电拔罐统一零售价”为50元一套，表明侨鑫公司有将被诉侵权产品作为商品销售的意思表示。

其二，根据广州市白云公证处（2012）粤广白云第4105号公证书的记载，袁冰的委托代理人已向侨鑫公司支付两套“拔罐器”与一套“经络通治疗仪”的货款200元，证明侨鑫公司事实上实施了销售被诉侵权产品的行为。

侨鑫公司关于该200元仅为“经络通治疗仪”对价的主张缺乏依据。

其三，即使侨鑫公司系将“拔罐器”作为购买“经络通治疗仪”的“赠品”，其只是未直接收取“拔罐器”的对价，但转移“拔罐器”所有权作为一项促销手段，亦可为其带来间接利益，故该种行为亦为销售而非赠与。

侨鑫公司还上诉称即使其销售了被诉侵权产品，其亦符合合法来源抗辩的条件，无需承担赔偿责任。

为证明被诉侵权产品系合法来源于案外人广州市花都区荣华电子器材厂，侨鑫公司提交了该厂的营业执照、税务登记证、订货单等材料作为证据。

营业执照与税务登记证可证明案外人广州市花都区荣华电子器材厂确系真实存在的民事主体，但在无付款凭证、交易发票等凭证佐证的情况下，订货单的真实性仍不能确定。

而且，该订货单上未附交易产品的照片或者文字描述，其与被诉侵权产品是否具有同一性亦无法确定。

侨鑫公司的合法来源抗辩证据不足，不能成立，本院不予支持。

综上，侨鑫公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司负担。

广州市侨鑫医疗器械科技发展有限公司已向本院预交二审案件受理费4961.05元，本院退还其多预交的3161.05元。

本判决为终审判决。