广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1978号上诉人(原审被告）：上海涂轩建材有限公司，住所地：上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢1区27021室，统一社会信用代码：91310115MA1H7ET805。

法定代表人：简大桐，该公司总经理。

上诉人(原审被告）：佛山市诚创建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区西樵镇百东村四经济社吉赞连片鱼塘广明高速留成地，统一社会信用代码：91440605MA4UQ2R94K。

法定代表人：叶清楠，该公司总经理。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司,住所地：广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：麦荣福,广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。

原审被告：台山市海宴镇华朗五金经营部，住所地：广东省台山市海宴镇滨河路2号之（2）地下，统一社会信用代码：92440781MA5135TX1Y。

经营者：赵超武，男，1983年11月8日出生，汉族，住广东省台山市。

上诉人上海涂轩建材有限公司（以下简称涂轩公司）、上诉人佛山市诚创建材有限公司（以下简称诚创公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高广州公司）、原审被告台山市海宴镇华朗五金经营部（以下简称华朗五金经营部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4565号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

涂轩公司、诚创公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；

2.驳回德高广州公司关于涂轩公司、诚创公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用全部由德高广州公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定被控侵权产品由涂轩公司、诚创公司生产、销售明显错误。

首先，德高广州公司购买被控侵权产品的华朗五金经营部并非涂轩公司的经销商，本案中，并未有任何证据显示被控侵权产品来源于涂轩公司、诚创公司。

其次，目前在市场上己经发现了多起冒用涂轩公司、诚创公司商标、企业名称、地址的产品的情况，涂轩公司、诚创公司投诉后相关市场监督管理机关进行了认定和处罚。

一审时涂轩公司、诚创公司也向法庭提交了相关证据。

第三，特别重要的是，在一审法院开庭审理时，华朗五金经营部并未到庭参加庭审，也未提交答辩意见或举证被控侵权产品来源于涂轩公司、诚创公司。

一般来说，作为销售方的华朗五金经营部，如果产品具有合法来源，不可能不提供证据或缺席庭审任由法院判赔，且该华朗五金经营部在本案诉讼过程中从未与涂轩公司、诚创公司进行过任何交涉。

故，涉案产品完全是其仿冒而来，并非来源于涂轩公司、诚创公司。

二、即使被控侵权产品来源于涂轩公司、诚创公司，一审判决认定其外包装上使用的文字、图形构成对德高广州公司涉案注册商标的侵权也是错误的。

理由如下：首先，被控侵权产品上所使用的文字商标“德高惠万家DGHWJ”为合法注册商标，注册号为第26208789号，至今仍属于有效注册商标，且与德高广州公司涉案商标的类别（第19类）和指定商品项目相同。

依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释〔2008〕3号第一条第二款的规定，法院应当不予受理。

第一条……原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

本案中，德高广州公司并未对被控侵权产品上的注册商标向商标评审委员会提起相应的无效宣告程序，而在该商标还处在有效的法律状态下直接提起侵权诉讼主张，显然违反上述法律规定，一审法院应当予以驳回。

其次，被控侵权产品上使用的人物图形并非商标性使用，且与德高广州公司涉案注册商标的卡通人物图形在年龄、五官、相貌、手势、衣着、帽子以及摆放物品等方面均存在明显差异，具体理由如下：被控侵权产品上使用的图形为青年或少年人物形象，而德高广州公司的图形为中年大叔人物形象；

在手势方面，涉案产品图形标识是双手竖起大栂指，其右手下方摆放有一个提桶、左手下方摆放有折叠的毛巾，而德高广州公司的图形为右手持刮板，左手竖起大栂指、左手下方摆放有方形瓷砖；

在衣着方面，涉案产品标识是V领T恤，左胸前设有口袋，德高广州公司的图形衣着为圆领T恤配围裙；

在帽子方面，涉案产品标识佩戴的是棒球帽，而德高广州公司的商标图形帽子则为渔夫帽。

三、一审法院判决诚创公司承担赔偿责任也是错误的。

诚创公司作为一家加工企业，只是接收涂轩公司的订单进行承揽加工，且在接单前履行了相应的审查义务，是在确认涂轩公司的商标注册证书以及相关授权文件后，才进行生产的，且在生产完成后直接将相关产品如数交付涂轩公司，而不参与任何销售行为。

综上，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法审理，判如所请，维护涂轩公司、诚创公司的合法权益。

二审中，涂轩公司、诚创公司补充上诉意见如下：因为在本案的涉案产品购买时间2019年11月7日之前的2018年12月20日，德高广州公司已经在广东省湛江市就涉案产品进行了公证购买和起诉，而且法院也支持确认了侵权，所以涂轩公司、诚创公司认为两案构成重复诉讼，因为在湛江中级人民法院的四个案件中包括了本案的产品，最后法院判赔给德高广州公司将近300000元的赔偿款。

德高广州公司辩称，1、被控侵权产品由诚创公司和涂轩公司生产，两公司应承担侵权责任。

首先，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘生产者’”。

本案中，被控侵权产品外包装的背面标注有涂轩公司监制字样，以及生产商为诚创公司的字样，并且注明了公司地网址和地址；

另外，通过扫一扫产品外包装上的二维码，可直接进入诚创公司与涂轩公司的官方网站（网址：www.dghwjjc.com）；

再者，涂轩公司、诚创公司提交的《加工生产授权委托书》、《商标许可合同》等证据亦自认了其生产涉案“德高惠万家”、“德高意乐涂”等侵权标识的防水、瓷砖胶等产品；

最后，再结合诚创公司、涂轩公司的经营范围(分别为密封用填料及类似品制造，涂料、油墨、颜料及类似产品制造等；

建筑材料、化工原料及产品的销售)可知，被控侵权产品系诚创公司、涂轩公司共同生产、销售。

其次，关于涂轩公司提交的雷州市市×监督管理局作出的行政处罚决定书和财物清单等材料，均不能证明被控侵权产品不是其生产的，上述材料记载的该局的执法时间为2020年7月28日，而被控侵权产品生产日期为2018年5月16日，公证购买时间为2019年11月7日，涂轩公司所提交上述证据不能证实案涉产品系仿冒诚创公司、涂轩公司生产、销售的产品。

最后，涂轩公司、诚创公司以华朗五金经营部未与其交涉及未提供证明产品合法来源的证据为由主张被控产品系仿冒其名号生产的，该说法不合逻辑，且完全没有事实和法律依据。

证明合法来源的证据只能免除销售者的赔偿责任，与身为生产者的涂轩公司、诚创公司无关，故华朗五金的产品来源证据只是判断经销商是否有合法来源，而并不是作为涂轩公司、诚创公司产品来源的依据。

因此，涂轩公司、诚创公司以华朗五金经营部未提交能证明合法来源的证据材料而认为产品系仿冒的，毫无逻辑可言。

在此也提醒的是，涂轩公司、诚创公司成立经营时间不长，其所大量囤积“德高惠万家”、“德高意乐涂”等标识也是在2018年前后才注册，故其生产的“德高惠万家”、“德高意乐涂”等侵权山寨产品的知名度或影响力本来就非常低，甚至无人知晓，故从常识经验上讲，在2018年期间被人仿冒的情况根本不存在，涂轩公司、诚创公司纯属无稽之谈，明显企图逃避法律责任。

综上所述，一审查明认定案涉产品为涂轩公司、诚创公司所生产是正确的，请求二审法院予以维持。

2、涂轩公司、诚创公司的行为属于未经商标注册人德高公司的许可，在相同或类似商品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标相近似的标识，侵犯了德高公司的注册商标专用权，理应承担侵权责任。

虽然涂轩公司、诚创公司诉称其在产品包装上使用的是第26208789号商标，但是需注意的是，第一，被控侵权产品属于第十九类的石料粘合剂，而第26208789号商标的核定使用商品并不包括该产品，对商标的使用不能超出核定使用的商品范畴，很明显，涂轩公司、诚创公司对该商标的使用超出了商标专用权的限制。

其次，涂轩公司、诚创公司通过将和组合使用的方式改变了其商标的显著性特征，经组合的标识与德高广州公司主张权利的三个商标相近似，从而达到攀附德高品牌的结果。

而《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的但书明确指出，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

因此一审法院受理该案件并判决涂轩公司、诚创公司承担侵权责任有充分的事实和法律依据。

另外，关于标识近似和产品类别的问题，德高广州公司认为一审判决的论述和结论均合法合理，德高广州公司也已在一审提交的《比对意见》中作了充分阐述，此处不再赘述。

3、诚创公司作为被控侵权产品生产商，在产品外包装上使用了侵权组合标识，应当承担侵权责任。

根据被控侵权产品外包装上的标示，侵权瓷砖胶产品的生产商为诚创公司，而诚创公司在庭审和书面证据材料中也确认了其系产品生产商的事实。

诚创公司的生产行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，且其与涂轩公司之间关于侵权责任承担的约定属于内部约定，不得对抗善意第三人，对外其作为生产商仍应承担侵权责任。

综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决合法、合理，涂轩公司、诚创公司的上诉请求于法于理均无依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

二审中，德高广州公司补充答辩意见如下：本案不构成重复诉讼，案涉的产品与湛江四个案件的产品均为不同的产品，本案的产品为德高惠万家强力型I易贴宝瓷砖胶，而在湛江市中级人民法院审理的是超强力2型大砖宝瓷砖胶，两者属于不同的产品，公证购买时间不同，产品批号不一致。

华朗五金经营部未作答辩。

德高广州公司向一审法院起诉请求：一、华朗五金经营部立即停止销售侵犯德高广州公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标易贴宝瓷砖胶产品的行为并销毁库存侵权产品；

二、诚创公司、涂轩公司立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标易贴宝瓷砖胶产品的行为并销毁库存侵权产品；

三、涂轩公司、诚创公司、华朗五金经营部在《南方日报》发表声明，消除其侵权影响；

四、华朗五金经营部赔偿德高广州公司经济损失及合理维权费用共计50000元；

五、判令诚创公司、涂轩公司共同赔偿德高广州公司经济损失及合理维权费用共计150000元；

六、涂轩公司、诚创公司、华朗五金经营部共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院判决：一、台山市海宴镇华朗五金经营部（经营者：赵超武）、佛山市诚创建材有限公司、上海涂轩建材有限公司立即停止侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的行为；

二、台山市海宴镇华朗五金经营部（经营者：赵超武）应于判决生效后三十日内向德高（广州）建材有限公司赔偿经济损失6000元（含因制止侵权而产生合理开支）；

三、佛山市诚创建材有限公司、上海涂轩建材有限公司应于判决生效后三十日内向德高（广州）建材有限公司赔偿经济损失合计80000元（含因制止侵权而产生合理开支）；

四、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元（已减半收取），由德高（广州）建材有限公司负担1225元（德高（广州）建材有限公司已预交2150元，一审法院予以退回925元），由台山市海宴镇华朗五金经营部（经营者：赵超武）负担25元，佛山市诚创建材有限公司、上海涂轩建材公司有限公司共同负担900元（台山市海宴镇华朗五金经营部、佛山市诚创建材有限公司、上海涂轩建材公司有限公司应于判决生效之日起七日内补缴）。

二审中，德高广州公司提交以下补强证据：1（2018）粤广南方第0305778号公证书1.证明德高广州公司均在同一个时间2018年期间，分别在湛江、广州南沙、广州白云、佛山南海等地对诚创公司和涂轩公司生产的“德高惠万家”、“德高意乐涂”系列产品进行购买公证；

2.证明涂轩公司、诚创公司生产的上述产品同时在各地普遍销售，且产品显示的监制名称(涂轩公司)、生产商名称(诚创公司)、地址、全国服务热线电话和网站等信息均相同一致，均可判断产品为涂轩公司、诚创公司所生产。

2（2018）粤广南方第070110号公证书3（2018）粤广南方第074235号公证书4（2018）粤广南方第070108号公证书5（2018）粤广南方第026735号公证书6商标申请注册情况查询截图证明涂轩公司的法定代表人叶清亮一直在大量申请反复注册、恶意囤积含有“德高”二字的文字商标及与德高广州公司的第1524749号、11563275号、1416048号注册商标相近似的标识。

7加工/生产授权委托书证明涂轩公司、诚创公司自认生产涉案“德高惠万家”、“德高意乐涂”等侵权标识的防水、瓷砖胶等产品的事实。

8商标使用许可合同9（2020）粤民终469号民事判决书1、于2020年6月，广东省高级人民法院作出二审生效判决书，认定涂轩公司、诚创公司在其生产的瓷砖背胶、瓷砖胶、填缝料、防水浆料产品上分别使用、标识构成侵权，并维持了一审法院关于判令涂轩公司、诚创公司停止侵权及赔偿损失的判决；

2、证明涂轩公司、诚创公司的重复侵权手法为将不同的“图形”和不同的“文字”随意组拼成组合标识，以达到混淆消费者，恶意侵害德高广州公司案涉注册组合标识的事实。

10（2020）粤民终470号民事判决书11（2020）粤民终471号民事判决书12（2020）粤民终472号民事判决书13（2020）粤0191民初4485号民事判决书1、证明广州市南沙区人民法院认定涂轩公司、诚创公司在其生产的德高易乐涂大砖宝瓷砖胶上使用标识构成侵权，并判决其停止侵权的事实；

2、证明涂轩公司、诚创公司在他案中也企图通过否认生产行为以逃避法律责任。

14核准变更登记通知书证明诚创公司在诉讼过程中，恶意减资，于2020年6月2日将注册资本由250万人民币剪至10万人民币，企图以此方式逃避法律责任。

15佛山市诚创建材有限公司股东会决议16证明经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院结合本案事实和现有证据予以综合认定。

二审中，涂轩公司、诚创公司、华朗五金经营部未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：涂轩公司、诚创公司的上诉请求应否支持。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定及结合现有证据显示，首先，本案中涂轩公司、诚创公司主张涉案被控侵权产品并非系其所生产，但本案被控侵权产品的外包装上标注了涂轩公司、诚创公司的名称、地址、网站等相关信息，德高广州公司已对被控侵权产品的生产者尽到基本的证明责任。

而涂轩公司、诚创公司未能提供充分证据证明被控侵权产品与其自己生产产品的区别或被控侵权产品不具备其自己生产产品的防伪标识、标志等，以反证被控侵权产并非系其所生产，应承担举证不能的不利后果。

其次，广东省高级人民法院已生效的（2020）粤民终472号民事判决书认定，被诉侵权商品“瓷砖胶”与德高广州公司第1524749号注册商标核定使用的“石料粘合剂”，与德高广州公司第11563275号注册商标核定使用的“砖粘合料”以及第1416048号注册商标核定使用的“墙砖粘合剂”均构成类似商品。

结合本案案件，被诉侵权标识“”与德高广州公司主张权利的第1524749号注册商标“”、第11563275号注册商标“”均由“图形+中文+英文”组成，组成部分的排列组合方式亦相同，两者中文部分均包含为“德高”二字。

图案部分，被诉侵权标识“”与第1524749号注册商标“”、第11563275号注册商标“”、第1416048号注册商标“”均包含竖起一大拇指、手持施工材料的工人图像，两者的工人图像均戴工帽及面部特征较为接近，虽然图案的构图细节并非完全一致，但鉴于德高广州公司具有较高的知名度，被控侵权标识的使用容易使消费者对商品的来源产生误认或认为其来源与德高广州公司注册商标的商品有特定联系，故应认定其与第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标为近似商标。

且被诉侵权标识与德高广州公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标为近似商标亦为广东省高级人民法院（2020）粤民终472号民事判决书所认定。

再次，德高广州公司曾就诚创公司、涂轩公司在其生产的“强力型Ⅱ大砖宝瓷砖胶”产品使用涉案被诉侵权标识向湛江市中级人民法院提起过诉讼，本案诉讼是德高广州公司就诚创公司、涂轩公司在其生产的“强力型Ⅰ易贴宝瓷砖胶”产品使用涉案被诉侵权标识，涂轩公司、诚创公司认为本案构成重复诉讼缺乏事实依据，本院不予支持。

据此，一审法院依据本案相关证据认定诚创公司、涂轩公司未经德高广州公司许可，在其生产、销售的易贴宝瓷砖胶产品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标近似的标识，构成对德高广州公司注册商标专用权的侵害并对涂轩公司、诚创公司应承担的侵权责任予以依法认定，并无不当，本院予以维持。

综上所述，涂轩公司、诚创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，判处正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元（上海涂轩建材有限公司、佛山市诚创建材有限公司已预交），由上海涂轩建材有限公司、佛山市诚创建材有限公司共同负担。

本判决为终审判决。