福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2014）思民初字第11172号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城广场南塔13楼。

法定代表人蔡东青，董事长。

委托代理人欧发达，福建文融律师事务所律师。

委托代理人谢林，福建文融律师事务所律师。

被告厦门新华都购物广场有限公司东渡店，住所地福建省厦门市湖里区东渡路78号一、二楼。

法定代表人刘国川，总经理。

委托代理人盛文军，公司职员。

被告厦门云盛商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路57-59号底层阁楼。

法定代表人陈铭生，总经理。

委托代理人许姗姗，公司职员。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告厦门新华都购物广场有限公司东渡店（以下简称新华都东渡店）、被告厦门云盛商贸有限公司（以下简称云盛公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李缘缘独任审判，公开开庭进行了审理。

原告委托代理人欧发达，被告新华都东渡店的委托代理人盛文军，被告云盛公司的委托代理人许姗姗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称，其于2005年12月5日向国家商标局申请了“火力少年王”商标的商标专用权，并于2009年4月28日获得注册公告，申请号为5042238。

原告将印有“火力少年王”商标的图画簿投放市场，深受市场欢迎并获得了较好的经济效益。

原告后发现在新华都东渡店内存在大量销售印有“火力少年王”商标和图案的图画簿，遂委托代理人公证购买上述侵权产品。

两被告的行为侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失，故请求判令：1、两被告立即停止生产、销售侵犯原告第5042238号“火力少年王”商标专用权的产品；

2、两被告立即销毁侵害原告第5042238号“火力少年王”商标专用权的产品；

3、两被告共同赔偿原告经济损失人民币2万元；

4、两被告共同赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用人民币3241元；

5、本案诉讼费用由两被告共同承担。

原告奥飞公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、企业基本信息，证明被告的诉讼主体资格。

2、商标权证书公证书，证明原告系商标权人的事实。

3、福建省厦门市公证处（2013）厦证经字第0980号《公证书》，证明被告未经原告同意，擅自销售印制有与原告享有涉案商标权相同的侵权产品，侵犯了原告的商标权。

4、公证费发票，5、代理费发票，证据4-5证明原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用。

被告新华都东渡店辩称，云盛公司是其联营供应商，退货和配货都由云盛公司自行操作。

其属于销售环节，不涉及生产，被起诉后已经立刻下架所有商品并推给供应商。

东渡店是生鲜门店，文体用品销售量少。

被告新华都东渡店为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1、联营合同，证明新华都东渡店和云盛公司是联营关系。

2、系统清单（二份），证明云盛公司在新华都东渡店的销售总额。

被告云盛公司辩称，其系商贸公司并非生产厂家，本案讼争侵权行为该公司不知情，讼争商品是从厦门市力高工贸有限公司（以下简称力高公司）进货的，力高公司并未声明是侵权产品，讼争商品在新华都的销量也很少。

被告云盛公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1、销售清单、销售提货单，证明该公司是流通企业，货物来源于力高公司。

2、云盛办公问题批发进货清单，证明讼争商品的进货情况。

根据当事人的举证、质证及庭审中的相关陈述，本院查明以下事实：2009年4月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告奥飞公司取得“火力少年王”商标，注册号为第5042238号，核定使用商品为第16类，包括印刷出版物、连环漫画书、书籍、图画、海报、纸等。

2012年6月20日，福建新华都购物广场股份有限公司（需方）与云盛公司（供方）签订《联营合同》，约定：适用品牌为健乐牌和普为特牌，供方所设联营柜以零售为主，供方不得私自进行批发业务及进行柜外销售，不得私收营业款。

联营柜台应统一使用需方规定的票据。

对于在需方卖场销售的每一批次的商品，供方均应向需方提供符合国家相关法律或法规规定的质量检验合格证。

供方应保证商品没有侵犯任何包括属于其他人权利在内的知识产权。

需方在收到供方要求提供的完整结算文件并审核无误后，应按期向供方支付货款。

2013年10月30日，原告向福建省厦门市公证处申请保全证据公证。

经公证，原告的委托代理人及公证人员于2013年10月30日下午来到位于厦门市东渡路标示为“新华都生鲜超市东渡店”的场所，原告的委托代理人以普通消费者身份购买了图画簿两本等物品，并从该场所取得《厦门新华都购物广场有限公司通用机打发票》（发票上载明的金额为人民币伍拾陆圆壹角整，开票日期为2013-10-30，发票上的印鉴为厦门新华都购物广场有限公司发票专用章）一张及电脑单一张。

购买行为结束后，原告委托代理人对该场所及购买的产品进行了拍照，共取得照片十张。

上述所购买产品经公证员加贴厦门市公证处公证封签后交申请人收存。

厦门市公证处并于2013年12月18日出具（2013）厦证经字第0980号《公证书》。

庭审中原被告双方对《公证书》中封存的物品当场进行核对，具体情况如下：封条完整，封条上印有“厦门市公证处公证封封笺，编号为0980，2013年10月31日。

拆封后内有物品三件：A3火力少年王图画簿，货号为TA3017；

A3熊出没图画簿，开单名为KA302图画簿，提供人为厦门云盛商贸；

魔仙棒。

拆封后的A3火力少年王图画簿正面有三个卡通形象，右上角有“火力少年王3”标志，标志的背景为火的形状，图画簿并无标注任何生产厂家的信息。

另查明，2014年2月7日，厦门市公证处以原告奥飞公司为付款方开具发票一张，载明证据保全公证费为900元，公证费为（2014）思民初字第11169-11172号四个案件总计。

福建文融律师事务所于2014年3月11日开具发票一张，载明鉴证咨询服务代理费为3000元。

本院认为，原告奥飞公司经国家商标局核准，取得涉案注册商标第5042238号“火力少年王”商标的注册商标专用权。

（2013）厦证经字第0980号《公证书》所附封存物内的A3火力少年王图画簿封面上“火力少年王3”标志与原告的“火力少年王”商标近似。

依据我国商标法的规定，未经原告许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

被告提供的《联营合同》是云盛公司与福建新华都购物广场股份有限公司而非新华都东渡店所签，该合同亦限定了合同适用的品牌是健乐牌和普为特牌，而讼争图画簿上并无任何品牌的标志，故对两被告提出的其系联营关系，销售讼争图画簿所致责任应由云盛公司依约自行承担的答辩意见，本院不予采纳。

经各方当庭确认，讼争图画簿上并无任何生产厂家的信息，新华都东渡店亦提出货物都由云盛公司直接上架，该店并未验货，因此被告新华都东渡店对在其店内销售的讼争图画簿的来源明显未尽审核义务，存在明显的过错，应承担相应的责任。

被告云盛公司辩称讼争图画簿系从力高公司购进的，其不知系侵权产品，并提供《销售提货单》予以证明。

但该《销售提货单》系云盛公司单方制作，且云盛公司亦无法提供其与力高公司签署的买卖合同、购销发票等证明其合法销售商品的凭证，因此被告云盛公司并未能提供证据证明其销售的讼争图画簿具有合法来源。

被告新华都东渡店公司、被告云盛公司共同销售印有“火力少年王”标志的A3火力少年王图画簿，既未取得权利人许可也未支付报酬，侵犯了原告的商标权，依法应停止侵权、赔偿损失。

鉴于原告无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明两被告的违法所得，本院将综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及两被告的主观过错程度等因素，对原告请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。

原告提出的本案公证费225元、律师代理费3000元，属于为制止侵权行为所支出的合理费用，本院依法予以支持。

原告现无证据证明两被告有从事生产讼争图画簿的行为，亦未提供证据证明以及两被告处现仍存有的图画簿的数量，故对于原告提出的要求被告立即停止生产讼争图画簿、销毁侵权产品的诉求，并无事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告厦门新华都购物广场有限公司东渡店、被告厦门云盛商贸有限公司应立即停止销售侵犯原告“火力少年王”注册商标专用权的图画簿；

二、被告厦门新华都购物广场有限公司东渡店、被告厦门云盛商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币5000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费190元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担95元，由被告厦门新华都购物广场有限公司东渡店、被告厦门云盛商贸有限公司负担95元。

被告应负担部分应于本判决书生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

代理审判员　　李缘缘二〇一四年九月十二日书　记　员　　吕逗秋附件：本案所适用的法律法规《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。