四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成知民终字第77号上诉人（原审被告）张林国（系锦江区丽人林国美容美发用品经营部业主），男，汉族，1983年10月27日出生，住浙江省永嘉县。

被上诉人（原审原告）欧芭化妆品（厦门）有限公司。

住所地：福建省厦门市思明区。

法定代表人蔡艺卓，总经理。

委托代理人何青超，四川英冠律师事务所律师。

上诉人张林国因与被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司（以下简称欧芭公司）侵害商标权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。

上诉人张林国到庭参加了诉讼。

被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院作缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，蔡艺卓于2003年5月7日经商标局核准取得注册号为第3082745号“oba”注册商标专用权，该商标核定使用商品类别为第3类：香波；

护发素；

洗面奶；

浴液；

化妆品；

焗油；

发胶、发乳、发油、烫发精（商品截止）。

注册有效期自2003年5月7日至2013年5月6日止。

2012年4月20日，该商标经商标局核准转让给欧芭公司。

2013年3月8日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

2013年12月8日19时20分，四川省成都市国力公证处的两位公证人员随同申请人欧芭公司的委托代理人向云来到位于成都市染坊街1号附39号丽人美容美发用品商行，购买了欧芭产品两瓶，并取得收据一张。

购买的物品及取得的收据由公证员带回公证处拍照、封存。

四川省成都市国力公证处为此出具了（2014）川国公证字第20239号公证书，并收取了800元公证费。

2014年5月21日，四川省成都市国力公证处出具（2014）川国公证字第20239号（补）公证书，主要内容为：（2014）川国公证字第20239号公证书中“将所购的物品及取得的收据一同放入档案盒并贴封（封条3张）”有打印错误，现更正为“将所购的物品及取得的名片一同放入档案盒并贴封（封条3张）”。

原审庭审中，双方当事人在对欧芭公司公证购买的实物档案盒封条完整性核对无异后，当庭拆封四川省成都市国力公证处封存实物，为740ml“oba欧芭A1”洗发乳霜和“oba欧芭A2”护发乳霜各一瓶和“成都丽人美容美发用品商行张林国”名片一张，洗发乳霜和护发乳霜瓶身上使用了与被上诉人“oba”商标相同的标识。

被上诉人欧芭公司对上诉人处购买的洗发用品进行了鉴别，确认不是欧芭公司生产或授权生产的商品。

经庭审比对被上诉人的正品和被控侵权产品，区别在于：关于“oba欧芭A1”洗发乳霜，1、外观颜色上正品瓶身色泽较被控侵权产品色泽浅一些；

2、正品瓶身颈部附着的吊牌上的“oba”英文标识的右上角标有®，“oba”英文标识正下方有“欧芭”简体文字，被控侵权产品瓶身颈部附着的吊牌上“oba”英文标识的右下角标注®，“oba”英文标识正下方是双横线和“欧芭”繁体文字；

3、防伪标签不同，正品防伪标签处有一红底白字方框印有14位防伪序号，防伪码前面文字是“防伪序号”，oba英文标识右上角标有®标识，而被控侵权产品防伪标签上没有®标识以及防伪码前面文字是“序号”；

4正品QS标志印刷字体清晰，被控侵权产品QS标志印刷字体模糊。

关于“oba欧芭A2”护发乳霜，1、外观颜色上正品瓶身色泽较被控侵权产品色泽浅一些；

2、正品瓶身颈部附着有吊牌，被控侵权产品瓶身颈部没有附着吊牌；

3、防伪信息标签不同，正品防伪信息标签处有一红底白字方框，被控侵权产品防伪信息标签处方框内没有红底；

4、正品防伪电话为4008812315，被控侵权产品防伪电话为8008306058；

5、正品防伪标签处标有注册商标®标识，而被控侵权产品防伪标签上没有®标识。

另查明，张林国系锦江区丽人林国美容美发用品经营部业主，该经营部于2013年3月经工商部门核准成立，位于成都市锦江区梨花街2号盐市口广场A8-02号，与原成都市染坊街1号附39号系同一地址，该经营部的招牌为“丽人美容美发用品商行”，其经营范围为零售美容美发用品。

2013年5月，张林国曾因销售侵犯欧芭公司诉争商标专用权的洗发用品被欧芭公司起诉至原审法院。

后双方就争议事项自行和解。

2013年6月26日，欧芭公司向原审法院申请撤诉并经原审法院（2013）锦江民初字第2172号民事裁定书裁定准予撤诉。

原审法院认为，一、关于上诉人是否销售了涉案商品。

本案中，对于上诉人涉嫌侵权的行为，被上诉人通过申请公证机关进行了证据保全公证。

上诉人否认销售涉案商品并对欧芭公司的公证购买过程存在质疑。

本院认为，虽然上诉人对证据保全公证提出质疑，但未提交证据推翻公证书的内容。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，在上诉人未提供相反证据证明公证购买程序存在违反法律规定之情形的情况下，本院认定被上诉人提交的四川省成都市国力公证处（2014）川国公证字第20239号公证书、（2014）川国公证字第20239号（补）公证书及封存的被控侵权产品等证据相互印证，形成证据锁链，能够证实上诉人在其经营的商铺内销售被控侵权商品“oba”洗发用品的事实。

二、关于上诉人的行为是否侵害被上诉人的注册商标专用权。

被上诉人系第3082745号“oba”商标受让人，其在该注册商标核定使用商品范围内，依法享有该注册商标专用权，且该商标处于有效期内，相关合法权益受法律保护。

本案中，上诉人销售的被控侵权产品与涉案第3082745号“oba”注册商标核定使用的香波、护发素商品功能相同，应属于同一种商品；

同时，被上诉人否认被控侵权产品系欧芭公司生产或授权生产的产品；

被控侵权产品外包装上所印“oba”标志与被上诉人持有的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与被上诉人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”规定的使用相同商标的情形。

根据2001年修正《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被控侵权产品为侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，上诉人销售被控侵权产品，其行为构成对被上诉人享有的“oba”注册商标专用权的侵犯。

三、关于上诉人民事赔偿责任的承担。

上诉人作为美容美发用品经营者，应当诚实守信、合法经营，对于其所进销的产品应负有审慎的注意义务。

2013年5月，上诉人因销售侵犯被上诉人享有注册商标专用权商品被起诉至我院，后双方自行和解。

现上诉人再次销售侵犯被上诉人享有注册商标专用权商品，主观上具有过错，而且未提供有效证据证明其销售的产品具有合法来源。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，上诉人侵害了被上诉人的商标专用权，应当承担侵权责任。

被上诉人要求上诉人赔偿损失，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿金额，根据2001年修正《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”的规定，本案中，由于被上诉人被侵权所遭受的损失及上诉人因侵权所获得的利益无法确定，原审法院综合考虑被上诉人注册商标的知名度、公众认知程度、为制止侵权所支付的合理费用及上诉人的经营范围、经营规模、主观过错等因素，并考虑到上诉人再次侵权的情况，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支为20000元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，2001年修正《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决张林国于本判决生效之日起十日内赔偿欧芭化妆品（厦门）有限公司经济损失及维权合理开支20000元；

驳回欧芭化妆品（厦门）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由张林国负担500元，欧芭化妆品（厦门）有限公司负担550元。

宣判后，原审被告张林国不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任。

其主要上诉理由是：原审认定事实有误，公证书所载地址有误，其地址是盐市口北京华联A区8-2，而公证书所载地址染房街1号附39号是过去的地址牌，早已经取了，在公证书所载时间其也未销售过被控侵权产品。

被上诉人欧芭公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，公证书系国家法定的法律文书，其所载明的内容在无相反证据的情况下，应认定为真实。

张林国认为（2014）川国公证字第20239号公证书所载内容有误，其门牌号已经变更，在当时其也并未销售被控侵权产品，但并未提供任何证据证明其观点。

相反，（2011）川中证字第5384号公证书所附照片显示，店招为“丽人美容美发用品商行”的门店上，在2011年9月26日当日同时存在“染房街1号附39号”和“A8-2”两块门牌，而在本案中，张林国也认可其曾经的门牌号为“染房街1号附39号”。

同时，张林国也是锦江区丽人林国美容美发用品经营部业主，其名片显示的名称为“成都市丽人美容美发用品商行”，这进一步印证了公证书所载的购买被控侵权产品的地点“成都市染房街1号附39号丽人美容美发用品商行”为张林国所经营。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对上诉人张林国关于（2014）川国公证字第20239号公证书所载内容有误的主张，本院不予支持。

综上，上诉人张林国的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式不变；

二审案件受理费300元，由上诉人张林国负担。

本判决为终审判决。