广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民初字第293号原告：林开超，男，汉族，1974年11月15日出生，住广西藤县。
委托代理人：冯剑明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人：王国标，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告：佛山市鑫淙源机械设备有限公司。
住所地广东省佛山市南海区，注册号4406820002xxxx5。
法定代表人：潘泳琛，该公司总经理。
委托代理人：戴文，广东龙浩律师事务所律师。
委托代理人：谭振恩，广东龙浩律师事务所实习律师。
原告林开超诉被告佛山市鑫淙源机械设备有限公司（以下简称鑫淙源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案（专利号为ZL200730315517.0），本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年10月13日和11月12日公开开庭审理了本案。
原告林开超的委托代理人冯剑明、王国标，被告鑫淙源公司的委托代理人戴文、谭振恩到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告林开超诉称：林开超于2007年10月23日向国家专利局申请了名为“开齿机”的外观设计专利，并于2008年12月10日被授予专利权，专利号为ZL200730315517.0。
林开超一直按时缴纳年费，该专利至今有效。
因上述外观设计专利产品造型美观、大方，品质优良，深得客户喜爱，专利产品投入市场后也取得了较好的效益。
鑫淙源公司见有利可图，未经林开超许可，擅自制造、销售与林开超专利产品外观一致的侵权产品投入市场，给林开超造成了重大的经济损失。
为了打击侵权行为，维护专利权人的合法权益，依据民事诉讼法的有关规定，林开超向法院提起诉讼，请求判令：（一）鑫淙源公司立即停止侵害林开超的外观设计专利权（专利名称为：开齿机，专利号ZL200730315517.0），即判令鑫淙源公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯林开超上述专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品；
（二）鑫淙源公司赔偿林开超经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币合计10万元；
（三）由鑫淙源公司承担本案的诉讼费用。
被告鑫淙源公司答辩称：（一）被诉侵权产品采用的是现有设计，没有侵犯涉案专利权；
（二）被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，没有侵犯涉案专利权；
（三）林开超主张的赔偿数额过高。
请求法院驳回林开超的全部诉讼请求。
原告林开超在诉讼中向本院提交了如下证据：证据1.专利证书，拟证明林开超享有涉案专利权；
证据2.外观设计公告，拟证明涉案专利的具体内容及保护范围；
证据3.专利年费收据，拟证明涉案专利的有效法律状态；
证据4.专利实施许可协议书，拟证明林开超将涉案专利以每年15万元的排他许可方式授权给佛山市南海万某某机械设备有限公司（以下简称万某某公司）实施使用；
证据5.（2014）粤江蓬江第002465号公证书，拟证明鑫淙源公司的侵权事实；
证据6.（2014）粤江蓬江第002465号公证费发票，拟证明林开超为维权支付的合理费用；
证据7.（2014）粤江江海第005751号公证书，拟证明鑫淙源公司侵权的事实；
证据8.（2014）粤江江海第005751号公证费发票，拟证明林开超为维权支付的合理费用。
被告鑫淙源公司在诉讼中向本院提交了如下证据：证据1.2009年、2010年《中国铝业企业大全》封面广告及其内页；
证据2.杭州某某信息技术有限公司证明；
证据3.杭州某某信息技术有限公司工商登记信息；
证据4.中国铝业网网页截图；
证据5.《铝业商情》封面广告（2010年10月出版，总第79期）；
证据6.佛山市某某模具机械有限公司发票；
证据7.佛山市某某模具机械有限公司销售给广东华昌铝厂有限公司的开齿机实物图；
证据8.佛山市某某模具机械有限公司产品宣传册；
证据9.上海某某纺织机械有限公司发票；
证据10.上海某某纺织机械有限公司产品宣传册；
证据11.鑫淙源公司与广东某某铝业有限公司佛山市三水分公司签订的产品购销合同及发票；
证据12.鑫淙源公司销售给广东某某铝业有限公司佛山市三水分公司的打齿机实物图；
证据13.2005年10月《铝业商情》；
证据14.2005年12月《Lw铝业加工新技术通讯》；
证据15.2006年版《中国门窗幕墙铝型材企业索引》；
证据16.2007年《中国铝业企业大全》封面、封底、内页广告；
证据17.鑫淙源公司销售给广东某某铝业有限公司佛山市三水分公司的产品照片及视频；
上述证据拟共同证明被诉侵权产品使用的是现有设计，未侵犯涉案专利权。
经庭审当事人质证和本院审查，本院对双方当事人提交的证据认定如下：对原告林开超提交的证据：鑫淙源公司对证据1至证据3无异议，本院对此予以确认；
虽然鑫淙源公司对证据4的真实性有异议，但因林开超提供了该合同的原件供核对，故本院对其真实性予以确认；
鑫淙源公司对证据4至证据8的真实性均无异议，本院对此予以确认。
对被告鑫淙源公司提交的证据：林开超对鑫淙源公司提交的证据均不予确认。
本院认为，由于证据6、证据9、证据11没有原件供核对，故本院对上述证据的真实性不予确认；
证据7、证据12、证据17的来源不确定，故本院对其不予确认；
证据4经本院当庭登录该网站核对，该证据的内容与网站内容一致，本院确认其真实性；
鑫淙源公司提交的其他证据由于提供了原件供核对，本院对其真实性均予以确认，至于是否能证明被诉侵权设计属于现有设计，本院在下文再作论述。
根据本院认定的证据以及综合当事人的诉辩，本院查明本案事实如下：2007年10月23日，林开超向国家知识产权局申请了名称为“开齿机”的外观设计专利权，并于2008年12月10日获得授权，专利号为ZL200730315517.0，该专利权现处于有效的法律状态。
2009年1月1日，林开超与万某某公司签订专利实施许可合同，约定林开超以排他许可的方式许可万某某公司实施涉案专利，合同有效期至2017年10月23日。
涉案专利外观设计为一款开齿机的外观设计，其设计要点为：开齿机分为上、下两部分，上部为两个长方体形状、左右对称的立柱，立柱上设有圆柱形的零部件；
下部为方形的箱体，箱体上设有调节手轮和电柜，箱体的底部有四只圆锥形的支撑脚。
涉案专利部分授权公告图片如下：2014年7月9日，林开超委托蓝某某，在公证员的监督下，在公证处通过操作计算机登录名为“佛山市鑫淙源机械设备有限公司”的网站，并在该网站查看了包括本案被诉侵权产品开齿机在内的产品图片，并进行了打印保全。
广东省江门市蓬江公证处对上述公证过程出具了（2014）粤江蓬江第002465号公证书。
2014年7月31日，林开超委托叶某，在公证员及公证人员的见证下，到鑫淙源公司洽谈购买包括本案被诉侵权产品在内的产品的业务。
鑫淙源公司一名自称为潘某某的工作人员表示其公司目前没有现货，只有其他客户预定生产的成品和半成品，如需购买要预定了才可以生产。
潘某某随后再带叶某参观了其办公室及现场生产的机械设备，并附赠了公司宣传画册、设备参数两套、名片一张。
公证员对其公司现状及部分机械外观进行了拍照及录像。
其后，经叶某与潘某某一番交谈后，潘某某表示虽然公司没有现货，但可带其参观其销售客户工厂内的机械。
当天下午约一点十分，在公证员的监督下，潘某某带领叶某来到佛山市南海区永某某铝业有限公司，参观了由鑫淙源公司生产的开齿机等多个产品。
公证员对周围环境及机械的外观进行了拍照。
广东省江门市江海公证处对上述公证过程出具了（2014）粤江江海第005751号公证书。
根据公证证据保全所取得的宣传画册及所拍摄的视频显示，本案被诉侵权产品为开齿机，开齿机分为上、下两部分，上部为两个长方体形状、左右对称的立柱，立柱上设有圆柱形的零部件；
下部为方形的箱体，箱体上设有调节手轮和电柜，箱体的底部有四只圆锥形的支撑脚。
被诉侵权产品外观如下图：在诉讼过程中，鑫淙源公司提交了2007年的《中国铝业企业大全》一本作为本案现有设计抗辩的证据。
该《中国铝业企业大全》封面印有“中国铝业网·编2007”字样，内页印有万某某公司的广告，该广告包括一开齿机的图片。
该出版物内页还标示了中国铝业网的网址为www.alu.cn，并登载了大量铝业企业的信息及部分企业的广告。
鑫淙源公司提交的www.alu.cn网页打印件显示，该网站中明确标示了“中国铝业网”的名称，在网站“公司简介”一栏载明：“中国铝业网自成立起，2006-2011年连续六年蝉联行业top百强网站，其出版的《中国铝业企业大全》已连续出版七期，2012年将出版第八期。
作为铝行业专业工具书，《中国铝业企业大全》得到铝业行业的广泛认同和支持，书刊广告的曝光率和关注度不断提升，在全国各大展会上的发行量也逐年增加。
”该在网站“联系我们”一栏还载明其公司名称为杭州某某信息技术有限公司。
2014年10月11日，杭州某某信息技术有限公司出具《证明》一份，证明：《2007中国铝业企业大全》的出版日期为2007年8月1日。
上述《中国铝业企业大全》内页的开齿机外观为：开齿机分为上、下两部分，上部为两个长方体形状、左右对称的立柱，立柱上设有圆柱形的零部件；
下部为方形的箱体，箱体上设有调节手轮和电柜，箱体的底部有四只圆锥形的支撑脚。
另查明，据林开超提交的专利实施许可合同显示，林开超为万某某公司的法定代表人。
林开超为包括本案在内的六件案件共支付了公证费4200元。
本院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。
林开超提交的两份公证书显示，鑫淙源公司在其公司网站上许诺销售被诉侵权产品，并向佛山市南海区永某某铝业有限公司销售其制造的被诉侵权产品，故本院认定鑫淙源公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。
本院认为，涉案专利为开齿机的设计，由于开齿机为机械产品，产品中零部件的形状及布局主要是由机械的特定功能而决定的，因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对这些主要由技术功能决定的设计特征在对整体视觉效果进行判断时应不予考虑，而应着重考虑二者外表的设计特征。
经对比，被诉侵权设计与涉案专利外观设计均分为上、下两部分，上部为两个长方体形状、左右对称的立柱，立柱上设有圆柱形的零部件；
下部为方形的箱体，箱体上调节手轮和电柜，箱体的底部有四只圆锥形的支撑脚。
二者的区别主要在于：下部箱体上的调节手轮和电柜的位置略有不同。
虽然二者存在上述区别，但上述区别属于细微的局部差别，并未对二者整体视觉效果产生实质影响，故本院认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。
关于鑫淙源公司提出的现有设计抗辩的问题。
鑫淙源公司提交的现有设计抗辩的对比文件是2007年的《中国铝业企业大全》上所登载的万某某公司所作的开齿机的广告图片，林开超对该份出版物是否公开出版提出质疑。
对此，本院认为，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
本案中，《中国铝业企业大全》的出版者杭州某某信息技术有限公司出具的《证明》显示，该出版物于2007年8月1日出版。
同时，该出版物登载了大量的企业信息，用于宣传介绍企业，而且林开超作为法定代表人的万某某公司也在该出版物上投放广告，故从内容看该出版物属于公开出版物。
此外，从主编该出版物的中国铝业网的网上介绍信息可得知，该出版物已连续发行数年，面向的群体为铝业企业，由此也印证了该出版物已公开出版发行。
因此，鑫淙源公司提交的证据已足以证明《中国铝业企业大全》已公开出版。
而林开超称《中国铝业企业大全》非公开出版物却未提交任何证据予以反驳，特别是林开超不但许可万某某公司实施涉案专利，而且其本身就是万某某公司的法定代表人，故林开超应掌握万某某投放相关广告的证据，对于《中国铝业企业大全》是否为公开出版物以及万某某公司是否在相关时间段登载了该产品图片完全有能力提交有关证据予以证实，但其却未提交任何证据，故对其有关异议，本院不予采纳。
由于鑫淙源公司提交的杭州某某信息技术有限公司出具的《证明》显示，上述《中国铝业企业大全》于2007年8月1日出版，故上述出版物的公开出版时间早于涉案专利的申请日，其所载万某某公司广告中的开齿机设计属于现有设计。
将上述出版物所公开的开齿机产品外观设计与被诉侵权设计相比对，二者均分为上、下两部分，上部为两个长方体形状、左右对称的立柱，立柱上设有圆柱形的零部件；
下部为方形的箱体，箱体上调节手轮和电柜，箱体的底部有四只圆锥形的支撑脚。
二者区别主要在于下部箱体上的调节手轮和电柜的位置略有不同。
由于二者整体结构外观基本相同，故上述细微的差异不足以对二者整体视觉效果产生实质影响。
尽管上述出版物并未公开开齿机背后的设计，但由于该出版物已公开了开齿机显著部分的设计特征，在被诉侵权设计与现有设计显著部分设计特征基本相同的情况下，足以证明被诉侵权设计属于现有设计。
另外，由于万某某公司是该广告的投放者，同时也是该广告中开齿机的制造商，故林开超作为万某某公司的法定代表人，若其认为二者背后的特征存在区别，且该区别足以影响二者的整体视觉效果，其应有能力提交相应的证据，但林开超亦未提供相关证据。
因被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，故根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，鑫淙源公司实施的设计属于现有设计。
综上所述，由于鑫淙源公司提交证据证明了被诉侵权产品使用的是现有设计，故根据《中华人民共和国专利法》第六十二条关于“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，鑫淙源公司未侵犯涉案专利权，林开超主张鑫淙源公司的行为构成侵权并要求其承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求依法予以驳回。
依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告林开超的全部诉讼请求。
案件受理费2300元、财产保全费1020元，合计3320元，由原告林开超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。