广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2014）穗天法知刑初字第17号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人贾某，出生地河北省威县，户籍住址河北省威县。
因本案于2013年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年8月24日被逮捕。
2013年12月5日被广州市天河区人民检察院取保候审。
2014年11月11日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人梁志铭，广东金山石律师事务所律师。
辩护人张剑，河北冀南律师事务所律师。
被告人张某甲，出生地河南省信阳市，户籍住址湖北省孝感市大悟县。
因本案于2013年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年8月24日被逮捕。
现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张永，广东金山石律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以天检公刑诉〔2014〕742号起诉书指控被告人贾某、张某甲犯假冒注册商标罪，于2014年3月28日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市天河区人民检察院指派检察员ＸＸ丽、代理检察员刘力骏出庭支持公诉，被告人贾某、张某甲及辩护人梁志铭、张剑、张永到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：自2013年起，被告人贾某为了谋取非法利益，雇佣被告人张某甲以及张某乙、袁某、蓝某、付某、肖某、黄某乙、董某等人，将购买所得的假冒“NSK”、“TIMKEN”轴承使用印有“NSK”、“TIMKEN”商标的包装盒包装后进行销售，并租用广州市天河区莲溪路口珠吉工程机械街C25-30档、天河区东圃珠村东横五路三巷2号、3号作为仓库。
2013年7月18日，公安机关在上述地址缴获假冒“NSK”品牌轴承3422个、假冒“TIMKEN”品牌的轴承465个（经鉴定，共价值人民币2148182元），同日，被告人贾某、张某甲被抓获。
公诉机关认为被告人贾某、张某甲的行为均已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，提��本院判处，并列举了相关证据。
被告人贾某、张某甲对于指控的主要犯罪事实均不持异议，惟辩称涉案轴承和包装盒均由上家配套提供，不需要另行加工制作及贴标。
被告人贾某的辩护人提出如下辩护意见：1、关于定性，因被告人从上家购买涉案轴承和包装盒进行物理包装，没有实施加工制作及贴标行为，故本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，非指控的假冒注册商标罪。
2、同类产品的相关单据材料反映，同类产品的实际销售价格比本案鉴定的价格低很多倍，请求法庭在采信价格鉴定结论书时，在量刑时充分体现从轻处罚。
3、本案属犯罪未遂。
4、被告人贾某已与被害单位达成和解，支付了赔偿款，并获谅解。
5、被告人贾某是初犯、偶犯，归案后能如实供述、自愿认罪，有悔罪表现。
综上，请求法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、因被告人从上家购买涉案轴承和包装盒进行物理包装，没有实施加工制作及贴标行为，公诉机关指控假冒注册商标罪不当，本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。
2、被告人张某甲是从犯。
3、虽然根据现有证据无法准确查清涉案轴承的实际销售价格，根据被告人及相关证人所述的销售价格比鉴定价格要低，请求法庭在采信价格鉴定结论书时，在量刑时充分体现从轻处罚。
4、本案属犯罪未遂。
5、被告人已赔偿被害单位经济损失，获得被害单位谅解。
6、被告人张某甲是初犯、偶犯，因法律意识淡薄而犯罪，归案后能如实供述，认罪态度较好，有悔罪表现。
综上，请求法庭对其从轻处罚，对其单处罚金或适用缓刑。
经审理查明：自2013年起，被告人贾某为了谋取非法利益，雇佣被告人张某甲以及同案人张某乙��袁某、蓝某、付某、肖某、黄某乙、董某等人（另案处理），租用广州市天河区莲溪路口珠吉工程机械街C25-30档、天河区东圃珠村东横五路三巷2号、3号作为仓库，购买假冒“NSK”、“TIMKEN”轴承及印有“NSK”、“TIMKEN”商标的包装盒，进行包装后进行销售。
2013年7月18日，公安机关在上述地址缴获假冒“NSK”品牌轴承3422个、假冒“TIMKEN”品牌的轴承465个（经鉴定，共价值人民币2148182元），同日，被告人贾某、张某甲被抓获归案。
另查明，被告人贾某已赔偿被害单位恩斯克（NSK）投资有限公司经济损失人民币17万元，赔偿被害单位铁姆肯（中国）投资有限公司经济损失人民币3万元，两被害单位对被告人贾某、张某甲均表示谅解，上述事实，被告人贾某、张某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人肖某、董某、黄某乙、蓝某、付某、袁某、张某乙的证言及辨认笔录，抓获现场、存放假冒产品的货仓、缴获的假冒产品的照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，广州新诤信知识产权服务有限公司报案材料，NSK公司以及TIMKEN公司出具的《真伪鉴定报告》，《价格证明》，涉案物品价格鉴定结论书，受理报警登记表，受案登记表，立案决定书，抓获经过，被告人贾某、张某甲的户籍材料、无犯罪记录证明、供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于控、辩双方发表的意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。
经查：证人袁某的证言证实，涉案购进的轴承和印有品牌商标的包装纸箱是分开的，顾客要货时，再由工人按照老板贾某的指示将轴承装入相应的“NSK”、“TIMKEN”纸箱内，销售给顾客；
被告人贾某、张某甲的供述证实，涉案轴承和包装盒均由上家配套提供，不需要另行加工制作及贴标。
上述证据相互印证，证实被告人一伙仅是将购进的轴承将装入随附的包装中，仅属物理包装，系销售假冒轴承行为的一个环节，并不是贴标或再加工制作的行为。
因此，被告人的行为属销售假冒注册商标的商品，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。
辩护人关于该节辩护意见本院予以采纳。
二、关于现场缴获侵权商品货值金额的认定问题。
经查：1、被告人贾某的辩护人向法庭提交的相关同类产品的单据材料，以反映同类产品的实际销售价格比本案鉴定的价格低很多倍，经查，其提交的相关单据材料并非本案涉案产品，与本案并无直接的关联性，故本院不予采纳。
2、现场缴获假冒“NSK”品牌轴承3422个、假冒“TIMKEN”品牌的轴承465个。
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产���刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
现场缴获的轴承没有标价也无法查清其实际销售价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，即根据广州市天河区价格认证中心对该涉案侵权产品的价格鉴定结论以及被侵权单位出具的价格证明材料，认定货值金额为人民币2148182元。
综上，现场缴获的侵权产品的货值金额共计为人民币2148182元。
三、关于辩护人提出对被告人贾某、张某甲适用缓刑的意见。
经查：被告人贾某、张某甲销售假冒注册商标的轴承，影响生产安全，且销售规模大，涉案假冒轴承3422个、假冒轴承465个，金额达200多万元，远超于销售金额巨大的标准。
依照被告人贾某、张某甲的犯罪情节，均不适宜适用缓刑，故辩护人该节的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人贾某、张某甲为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已经构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。
公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，惟定性有误，本院予以纠正。
被告人贾某、张某甲已经着手销售假冒注册商标的商品，因被现场查获这一意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人贾某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人张某甲受雇佣和纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。
��告人贾某、张某甲归案后能如实供述、自愿认罪，可以从轻处罚。
被告人贾某赔偿被害单位的经济损失，被害单位对被告人贾某、张某甲均表示谅解，对两被告人均可以酌情从轻处罚。
被告人贾某、张某甲的辩护人建议对被告人从轻处罚的意见本院予以采纳。
缴获的侵权产品依法予以没收。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人贾某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押一百四十一日，即从2014年11月11日起至2016年12月20日止；
罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月18日起至2015年1月17日止；
罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、缴获假冒的“NSK”品牌轴承3422个、“TIMKEN”品牌的轴承465个予以没收（物品扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。