江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第00238号上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路258号。

法定代表人黄勇武，该公司董事长。

委托代理人顾克，江苏驰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陈小凤。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人陈小凤侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。

上诉人红双喜公司委托代理人顾克到庭参加诉讼。

被上诉人陈小凤经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

红双喜公司一审诉称：其系第1392909号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母商标的注册商标专用权人。

其中，1999年12月29日“红双喜”文字商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。

经调查了解，陈小凤经营的文教书店从事销售侵犯上述商标专用权的假冒商品的违法行为。

2013年10月17日，其委托人员在陈小凤营业场所购买了标有“红双喜”和“DHS”等标识的乒乓球五只，现场取得收款收据。

其认为陈小凤的行为侵犯了上述注册商标专用权。

请求判令陈小凤：1、立即停止侵犯其注册商标专用权的违法行为；

2、赔偿其经济损失2万元；

3、赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用3055元；

4、在当地知名报刊（常州日报）消除影响；

5、承担本案的诉讼费用。

陈小凤一审辩称：1、其所经营的文教书店是2013年5月开业的，红双喜公司购买的乒乓球是原业主转让店面时遗留的，当时其发现有这种假冒商品让员工扔掉，但可能员工疏忽没有处理掉，其所销售的所有商品都是通过正规渠道进货，一只正牌乒乓球利润为二元多，其无需销售假冒商品；

2、红双喜公司要求其赔偿经济损失2万元没有事实和法律依据；

3、红双喜公司因制止侵权而支付的合理费用应该为一千多元；

4、其没有故意侵犯红双喜公司商标权，并保证不会出现类似行为，而且其行为没有在当地对红双喜公司品牌造成恶劣影响，不需要登报消除影响。

一审法院查明：第1392909号注册商标“红双喜”原注册人为上海文教体育用品总公司，注册有效期自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定使用商品类别为第28类，包括乒乓球商品，该商标于2007年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。

经续展，该商标注册有效期自2010年5月7日至2020年5月6日止。

第1246537号注册商标“DHS”原注册人为上海红双喜冠都体育用品有限公司，注册有效期自1999年2月14日至2009年2月13日止，核定使用商品类别为第28类，包括运动球类商品，该商标于2007年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。

经续展，该商标注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日止。

2013年10月17日，山东省聊城市鲁西公证处指派公证员焦明芳、付秀敏随同山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈指定的购买者王大为来到位于江苏省溧阳市上兴镇老明路20号的“文教书店”（该店一侧为“如伴衣家”），随后王大为购买了标有“红双喜DHS”字样的乒乓球五只，并当场取得了电脑小票和收款收据一张。

离开该店后，王大为对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

2013年11月23日，红双喜公司的工作人员范福昌到该公证处，对前述封存的物品拆封和鉴别，并出具了《上海红双喜股份有限公司产品鉴定书》，鉴别意见为前述封存物品系假冒“红双喜”商标的侵权产品。

公证员焦明芳、付秀敏现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并对物品进行二次封存，将收款收据原件和封存的物品交由山东永圣律师事务所保管。

2013年11月30日，山东省聊城市鲁西公证处出具了前述内容的（2013）聊鲁西证经字第922号公证书。

经当庭拆封公证保全的被控侵权商品实物，共有五只白色乒乓球，球体印有蓝色的“红双喜”、“DHS”字样以及三颗五角星标识等。

红双喜公司陈述意见如下：被控侵权商品所使用的“红双喜”、“DHS”标识与其涉案注册商标相同；

另，被控侵权商品标识印刷非常模糊，并且合法的白色乒乓球的“红双喜”标识应为黑色、“DHS”和三颗五角星标识应为红色，同时合法商品的制造工艺系内接口，而被控侵权商品接缝处有明显粗糙的瑕疵。

陈小凤认为被控商品上使用的商标与涉案注册商标只能构成近似，同时认可与市场上销售的商品的字体、颜色有明显区别。

红双喜公司因本案已支出（有相应票据）公证费1000元、资料查询费50元、被控侵权商品购买费5元。

陈小凤经营个体工商户溧阳市上兴嘉丰文教书店，该店位于溧阳市上兴镇老明路20号，店面门招载有“文教书店文体办公、时尚百货、礼品玩具”，该个体工商户成立于2013年5月3日。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

涉案商标“红双喜”、“DHS”经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其核定使用商品均包括乒乓球，且均在注册有效期内，故红双喜公司就涉案商标享有的商标权应受法律保护。

经当庭比对，陈小凤所销售的乒乓球上使用的“红双喜”、“DHS”商标与红双喜公司的涉案注册商标相比在视觉上基本无差异，本院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定认定被控侵权商品的商标与涉案注册商标相同。

红双喜公司经鉴别表示陈小凤所销售乒乓球是假冒其注册商标的商品，亦当庭详细说明了被控侵权商品与合法商品存在的区别点，且陈小凤没有关于其所销售的商品系获得商标权利人许可的证据，故陈小凤的销售行为侵犯了红双喜公司对涉案注册商标享有的专用权，在陈小凤没有合法来源的情况下，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于红双喜公司未举证证明陈小凤因侵权所获的利益或其因涉案侵权行为所受到的损失，将综合考虑陈小凤的实际主营项目、过错程度、经营规模、侵权行为可能持续的期间、销售涉案侵权产品的价格等因素，并结合红双喜公司为制止侵权行为所支付的合理开支，依法酌情确定陈小凤应承担赔偿红双喜公司经济损失。

关于合理开支部分，红双喜公司虽然未有律师费、差旅费票据提供，但其委托了律师作为本案诉讼代理人，并从异地赴一审法院参加庭审，故相应费用必然产生，将在合理范围内酌定该部分维权费用。

关于红双喜公司所提“消除影响”这一诉讼请求，鉴于本案没有证据证明因陈小凤的侵权行为造成了相关公众对红双喜公司商誉评价的降低，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够补救涉案侵权行为所产生的损害后果，故对红双喜公司该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、陈小凤立即停止销售侵犯红双喜公司第1392909号、第1246537号注册商标专用权的商品；

二、陈小凤于判决生效之日起三日内赔偿红双喜公司经济损失（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）4500元；

三、驳回红双喜公司其他诉讼请求。

如果陈小凤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币377元，由陈小凤负担。

红双喜公司上诉请求撤销一审判决书的第二、三项判决，改判陈小凤赔偿其经济损失23055元（含因制止侵权行为而支付的合理费用）及在当地知名报刊上消除影响，并判令陈小凤承担本案一、二审诉讼费用。

具体理由为：（一）陈小凤应承担23055元的赔偿数额。

1、“红双喜”商标的知名度高、显著性强。

2、侵权情节方面，主观上陈小凤具有侵权的主观恶意；

客观上，陈小凤经营时间长，经营场所面积和规模较大，理应对侵权行为承担较重的法律后果。

3、侵权后果方面，陈小凤销售质量低劣的假冒红双喜产品，且售价远低于正常市场价格，会使相关公众误认为红双喜产品的质量和价格均不稳定，从而给红双喜公司所造成的商誉损害进而导致商标价值的减损则是无法估量的。

4、让陈小凤的侵权行为付出较大代价是知识产权保护的客观需要。

（二）涉案的商标侵权不仅造成商标权人财产损失，同时也给商标权人的商业信誉造成不良影响，故陈小凤应当承担消除影响的民事责任。

陈小凤未提供答辩意见。

二审争议焦点：1、一审判决确定的赔偿额是否适当。

2、陈小凤是否应当承担消除影响的民事责任。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。

本院认为：一、一审法院判决确定的赔偿额适当首先，红双喜公司未提供其在陈小凤侵权期间受到的实际损失以及陈小凤因实施侵权行为而获取的利益的证据，故一审法院在本案中适用法定赔偿方式确定赔偿数额正确。

其次，本案在确定赔偿额度时还需综合考虑以下情节：陈小凤经营的文教书店工商登记资金数额仅为3万元，经营地点位于乡镇，属于经营规模较小的个体工商户；

陈小凤并非专业销售体育器材的经营者，且涉案商品销售价格较低，仅为每只1元；

现无证据证明陈小凤销售涉案商品的全部数量；

红双喜公司采取针对特定地区发生侵权现象而进行集中调查取证及诉讼的实际支出情况。

综上，一审法院根据陈小凤侵权行为性质、情节及红双喜公司为制止侵权行为合理支出情况，确定陈小凤应赔偿红双喜公司经济损失（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币4500元，并无不当。

二、因红双喜公司无证据证明因陈小凤销售侵权商品的行为造成涉案商标的价值减损或者致使红双喜公司的商誉造成损害。

故红双喜公司关于陈小凤应承担消除影响的民事责任的主张，本院不予支持。

综上所述，红双喜公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币263.88元，由红双喜公司负担。

本判决为终审判决。